Senado de la República.
LXIII Legislatura, Segundo Año de Ejercicio.
Sabado 24 de junio de 2017
Gaceta del Senado
    
    

¿Qué es la Gaceta?

La Gaceta es el órgano informativo  oficial del Senado. Depende de la Mesa Directiva y cuenta con un Consejo Directivo formado por los miembros de la propia Mesa y por los secretarios generales de  Servicios Administrativos y de Servicios Parlamentarios; el Presidente de la Mesa lo es del Consejo.

Artículo 306 del Reglamento del Senado de la República.

Leer más
Jueves 16 de Marzo de 2017
Gaceta: LXIII/2SPO-102/69738
Jueves 16 de Marzo de 2017
Gaceta: LXIII/2SPO-102/69738

Del Sen. Héctor Flores Ávalos, del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con proyecto de decreto que reforma los artículos 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 15, 16, 22, fracción II, y 25, fracción V de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.

SE TURNÓ A LAS COMISIONES UNIDAS DE GOBERNACIÓN Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, SEGUNDA.

Sen. Héctor David
Flores Ávalos

El suscrito Senador HÉCTOR FLORES ÁVALOS, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional ante la LXIII Legislatura del Honorable Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71, fracción II, y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8º, numeral 1, fracción I, 163, numeral 1, fracción I, 164, numeral 1, 169, numerales 1 y 4, 172, numeral 1, y demás relativos y aplicables del Reglamento del Senado de la República; me permito someter a la consideración de esta Honorable Asamblea la siguiente iniciativa con proyecto de decreto que REFORMAN LOS ARTÍCULOS 45 DE LA LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL Y 15, 16, 22, FRACCIÓN II, Y 25, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL DE LAS ENTIDADES PARAESTATALES, con base en la siguiente:

Exposición de Motivos

Introducción al problema. El funcionamiento del aparato administrativo mexicano ha tenido significantes cambios a lo largo de su historia constitucional; sin embargo, el presidencialismo como forma de gobierno en México, lejos de ser simplemente una superada herencia teórica de la doctrina norteamericana en la Constitución de 1824, echó raíces en la vida legal mexicana, sin que al día de hoy sea posible encontrar un rumbo definitivo a ese presidencialismo que parece cada vez más agonizante; sin una definición clara, el presidencialismo se transforma a través de figuras distintas y encubre la discrecionalidad administrativa bajo el argumento de eficacia y eficiencia. Sin el contrapeso institucional que se presentan en los sistemas de corte parlamentario propio de los regímenes constitucionales anglosajones, lo cierto es que en México existe la tendencia de reconocer en el titular del Poder Ejecutivo Federal determinadas facultades que pueden considerarse fuera de los límites constitucionales o, por lo menos, de cuestionable constitucionalidad. Paradójicamente, aunque inconstitucionales, sus actos son legales. Una reflexión concienzuda respecto de la legitimidad constitucional al respecto permite dilucidar el problema, cuestión que pretende remediar la propuesta contenida presente iniciativa de reforma de ley: la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Entidades Paraestatales permiten que algunas entidades de la administración pública paraestatal sean creadas por decreto del Ejecutivo y del Congreso.

Planteamiento. El aprendizaje histórico mexicano exige que el Estado esté limitado en su actuar a través de parámetros ciertos y claros, que propicie un estado de previsibilidad razonable respecto al ámbito conductual de toda autoridad pública, especialmente, la administrativa.

En este sentido, la presente iniciativa sostiene que existen dos razones por las cuales resulta incorrecto que, mediante las reformas de 1986, se haya facultado al Presidente de la República y al Congreso de la Unión para crear organismos descentralizados, como entes de la administración pública paraestatal, vía decreto.  Esto es así, en razón de que detrás de esa reforma se encierra una indebida comprensión jurídica de la competencia, así como de los efectos del decreto.

  1. La competencia para crear entidades de la administración pública paraestatal debe reservarse exclusivamente a la ley, en sentido formal y material, en atención a su competencia originaria.

En el derecho mexicano se ha construido un riquísimo entramado normativo, jurisprudencial y doctrinal respecto al principio de legalidad, que se explica mediante la cadena de validez normativa: la Constitución General de la República –como norma fundante del Estado Mexicano- organiza el poder público de forma tripartita, reservando en las leyes que emita el Congreso de la Unión la posibilidad de detallar el ámbito competencial de la autoridad administrativa federal y facultando a ésta para aplicarla, por lo que se puede afirmar que toda facultad de la autoridad administrativa debe tener una causa legal –estar establecida en ley, en sentido formal y material- que, además, sea válida –conforme a lo establecido en la Constitución-.

Como se adelantó en líneas anteriores, los principios de autoridad formal y reserva de ley tienen especial relevancia en esta materia; la preminencia de lo dispuesto en ella sobre cualquier norma de rango inferior, obedece, entre otras cosas, a la legitimidad política del órgano de la que emana: el Poder Legislativo. [*]

Lo anterior resulta consistente con lo señalado por el artículo 90 constitucional, en el sentido de queLa Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación(…) (énfasis añadido)pues otorga la competencia originaria al Congreso de la Unión, depositario del Poder Legislativo, para que mediante una discusión bicameral, parlamentaria y democrática, emita la Ley Orgánica correspondiente, en la que se desarrollen, en lo que importa, las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación, tal como lo detalla el primer párrafo del artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en el sentido de que en ella se desarrollan las bases de organización de la Administración Pública Federal, centralizada y paraestatal.

Sin embargo, en el diverso artículo 45 otorga la posibilidad al Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión para que, mediante decreto, puedan crear organismos descentralizados. Al respecto, no se advierte intención parlamentaria o debate político alguno que justifiquen tal cuestión, por lo que debe de analizarse a la luz de los principios constitucionales referidos y la doctrina constitucional-administrativa.

Aunque el texto constitucional en el citado artículo 90, refiera que la Ley Orgánica en comento detallará (como elemento de las bases organizacionales de la administración pública federal paraestatal) la intervención del Ejecutivo Federal en su operación, no debe entenderse como una cláusula habilitante para que ésta delegue la creación de las referidas entidades en instrumentos diverso a la ley.

De esta forma, por “intervención del Ejecutivo” de ninguna forma debe entenderse la “creación” de las entidades referidas. Esto encuentra relación directa no sólo con el principio de legalidad y su doctrina constitucional, sino con las limitaciones propias del Poder Ejecutivo, pues éste no puede delegar aquello de lo que carece.

La competencia de los órganos del Estado puede ser originaria o delegada; es originaria la que proviene directamente de la ley y derivada la que surge de los órganos habilitados por la ésta para dotar de competencia a otros. Nuestro sistema jurídico permite ambas formas de asignación de competencia.

En el caso de la competencia originaria, de acuerdo con el ya mencionado principio constitucional de “reserva de ley“, es el Congreso de la Unión, depositario máximo dela representación popular, democrática y política de la nación, quien determina la creación de competencia –originaria, por cuanto creada- a través de una ley en sentido formal y material, cuyas características de generalidad, impersonalidad, abstracción y obligatoriedad son necesarias para la existencia y funcionamiento del órgano mismo.

La competencia derivada, por el contrario, se asigna por un órgano del Estado previamente creado y dotado por la ley con la capacidad de delegar su competencia.  Entre las características esenciales de la delegación, por toda lógica, podemos encontrar que el órgano delegante posee la competencia que delega (nadie puede dar lo que no tiene) y que, a su vez, tiene la posibilidad de conservar o recuperar la competencia delegada.

Sin embargo, estas dos características no se presentan en la delegación que indebidamente la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de las Entidades Paraestatales otorgan como facultad del Poder Ejecutivo Federal para crear organismos descentralizados vía decreto, pues a éste no le asiste competencia originaria para otorgar personalidad jurídica ni patrimonio propio a entidad alguna -debe recordarse que éstas son características de los organismos descentralizados que pretende crear-, por lo que es válido afirmar que si el Ejecutivo Federal carece de las facultades precisadas, existe imposibilidad jurídica de que sean objeto de delegación a través de la emisión de un decreto y, en consecuencia, tampoco puede conservar o recuperar para sí la competencia de los organismos descentralizados, porque le es intrínsecamente ajena.

A diferencia de lo que ocurre con los organismos descentralizados, tanto la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal como la Ley Federal de las Entidades Paraestatales reconocen competencia originaria, derivada de la ley, para el caso de las empresas de participación estatal mayoritaria y de los fideicomisos públicos considerados entidad paraestatal.  En ambos casos es la ley, a través del reconocimiento de la ficción jurídica en forma de contrato, la que permite la existencia –con personalidad jurídica y patrimonio propio- de tales entidades [*]

De tal suerte, la creación de las entidades paraestatales sólo debe hacerse mediante ley en sentido formal y material, en ejercicio de su natural competencia originaria.Esto es así, como se desarrollará en líneas posteriores, pues además de la indebida delegación de facultades legislativas, el instrumento administrativo y parlamentario del decreto resulta incompatible con el fin perseguido.

2. El Decreto del Ejecutivo Federal y del Congreso de la Unión son herramientas inadecuadas para tal fin, por sus características intrínsecas.

La actividad del Presidente de la República, a quien le fue conferido constitucionalmente el ejercicio del Poder Ejecutivo Federal, gira entorno a dos piedras angulares en el contexto del despacho de los asuntos del orden administrativo: por un lado, las herramientas con las que cuenta para emitir su voluntad (actos administrativos, reglamentos, decretos, etc.) y por otro, la organización del aparato burocrático a su auxilio.

Los reglamentos, decretos y, en general, los actos administrativos del Ejecutivo Federal también tienen un contenido normativo; es decir, participan, por plantearlo de una forma, en el último escalón de la mencionada cadena de validez normativa. Esto, pues se encuentran subordinados jerárquicamente a la ley y, por consiguiente, a la Constitución. En este sentido, tienen la encomienda constitucional de llevar la ley a su exacta observancia en la esfera administrativa, a fin de aplicar la ley. [*]

En ese orden, deben considerarse dos características de la ley vis a vis los actos administrativos: la generalidad y la abstracción. Mientras, por ejemplo, las facultades que el legislador puede estatuir en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal para una Secretaría en específico, son ejercidas una y otra conservando su vigencia o, en otras palabras, permanecen en el tiempo sin que se agoten al momento de la actualización del supuesto, lo cierto es que la gran mayoría de los actos administrativos (a excepción delos actos administrativos de carácter general o el reglamento, precisamente por detallar en el ámbito administrativo la observancia de una ley) están llamados a extinguirse por su ejecución, pues constituyen un acto de aplicación de la ley; una orden administrativa para que se generen consecuencias de derecho, a partir de causas de hecho, ambas establecidas en la ley. De esta forma, ni siquiera el reglamento, que es el acto administrativo con contenido materialmente legislativo, podría ser la fuente de creación de una entidad paraestatal, pues tiene como objeto, según la fracción I del artículo 89 constitucional, detallar la ley y no así sustituirla.

Por mayoría de razón, no es compatible con la lógica administrativa-constitucional permitir que un decreto, mismo que está llamado a extinguirse tras producir sus efectos, sea la base normativa de creación de una entidad que, por definición, perdura en el tiempo.

De esta forma, resulta claro que dotar de facultades a una autoridad administrativa no puede dejarse al arbitrario del decreto del Ejecutivo, pues sus actos se extinguen con su aplicación y aún los de contenido normativo son insuficientes para ello, pues sólo deben detallar las facultades establecidas en ley y no así crearlas.

En este sentido, existe otra razón que evidencia la inconstitucionalidad que se pretende remediar con la presente propuesta de reforma.El artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal disponeSon organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten”. Por otro lado, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, en consonancia con lo dispuesto por la referida ley orgánica, establece en su artículo 2 “Son entidades paraestatales las que con tal carácter determina la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.” y en el 15, primer párrafo, se acota “Son organismos descentralizados las personas jurídicas creadas conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y cuyo objeto sea:I. La realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o prioritarias;(…)”.Lo anterior pone de manifiesto un peligro adicional, pues el Poder Ejecutivo Federal no puede crear competencia –y con ello el desarrollo de facultades- para un órgano encargado de la atención de áreas estratégicas o prioritarias, pues éstas, por disposición del artículo 27 constitucional, constituyen restricciones a la actividad y libertad de los particulares, situación que bajo ninguna circunstancia puede quedar confiada a otro poder distinto del Legislativo.

En extremo, podría llegarse al punto en el que, bajo el pretexto de la realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o prioritarias,la prestación de un servicio público o social o la obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social, el Ejecutivo Federal enmascare actos, conductas u omisiones que le están vedadas por no tener facultades establecidas en ley. Por ello, no debe existir si quiera la posibilidad de utilizar a estas útiles creaciones administrativas, como experimentos competenciales, no obstante la Constitución hace referencia que la ley desarrollará tales áreas y sus bases.

Si se continúa permitiendo que el Ejecutivo sin mayor fundamentación que los numerales legales cuyo contenido se pretende modificar, pueda crear entidades paraestatales, además de consentir un vicio de inconstitucionalidad, se limita irrazonablemente el tránsito hacia una mejora democrática: el control de legalidad sobre los actos discrecionales absolutos del Ejecutivo Federal.

Cabe mencionar que la presente propuesta no obstaculiza ni entorpece la actividad administrativa, pues privar al Ejecutivo de que mediante decreto pueda crear organismos descentralizados, no resulta desproporcional a la ejecución de la función que le fue encomendada, toda vez que le asiste la facultad constitucional de presentar una iniciativa de ley a la consideración del Congreso de la Unión, para que en él se discuta la conveniencia o no de la creación, construcción, diseño y funcionamiento de un determinado organismo.

Por último, otra razón de peso de esta iniciativa deviene de la experiencia. Si mediante decreto del Ejecutivo se crea un determinado organismo descentralizado, ese será el medio idóneo para modificar o, incluso, extinguir sus términos. Lo anterior tuvo un impacto efectivo en la vida de los mexicanos cuando el 9 de febrero de 1994 el entonces Presidente de la República, en un contexto en el que el subsidio federal y la actividad estatal habían encontrado un expansionismo sin precedentes, emitió un Decreto por el cual creó el organismo descentralizado Luz y Fuerza del Centro. Es prudente recordar que, toda vez que no estaba sujeto a la subordinación de ley, su administración, funcionamiento y operación sólo estaba a la merced, en última instancia, de su Decreto creador y en últimas consecuencias, en su modificación que dependía enteramente de la voluntad del titular del Ejecutivo. Los problemas en la administración, desempeño y eficiencia de ese organismo descentralizado han quedado en los registros de la historia, así como la decisión del Ejecutivo Federal para extinguirlo en octubre de 2009. Si fue cuestionada la extinción de Luz y Fuerza del Centro, lo fue más su creación y sobre todo su forma de organización. Luego, al permitir que todo lo relacionado con un organismo descentralizado dependa en exclusiva de la voluntad de una sola persona, a saber, del titular del Ejecutivo Federal, en el fondo se impide un debate abierto por parte del Poder Legislativo y con ello una fundamentación y motivación razonada y justificada por el escrutinio parlamentario necesario para la creación de la ley y sus garantías.

Ahora bien, no pasa desapercibido que los numerales que se pretenden modificar establecen la posibilidad de que tales organismos descentralizados también sean creados mediante decreto del Congreso de la Unión. Como se ha venido desarrollando en la presente iniciativa, la razón que impulsa la modificación propuesta radica no sólo en los beneficios que el procedimiento parlamentario aportaría en la creación, modificación o extinción de los organismos descentralizados, sino también sobre la generalidad, impersonalidad y abstracción, como características indispensables para la creación de toda institución con competencia perdurable en el tiempo, cuestión que no ocurre sino con el procedimiento legislativo y no mediante la emisión de un decreto.

Además de las limitaciones propias del decreto legislativo –y de la posibilidad que da la Constitución para que una sola de las cámaras pueda emitirlo-, debe tenerse en cuenta que en la práctica parlamentaria y doctrina constitucional, tal herramienta se reserva para cuestiones meramente internas de corte administrativo, es decir, aspectos del funcionamiento interno de cada recinto, por lo que se demuestra que no es el medio idóneo para lograr los fines perseguidos. En este sentido, se propone también eliminar tal posibilidad para que, a la entrada en vigor del presente decreto y sin afectar irretroactivamente cuestiones acaecidas bajo el imperio de la ley en su redacción actual, sólo mediante ley, en sentido formal y material, se puedan crear, modificar o extinguir organismos descentralizados.

La doctrina constitucional refiere, pues, que el decreto que expida cualquiera de las Cámaras del Congreso sólo tendrá como objeto cuestiones concretas y no generales, por lo que pueden tenerse por reproducidas aquí las mismas razones señaladas para justificar que el decreto del Ejecutivo no es la figura adecuada para crear una entidad paraestatal y dotarla de competencia y facultades.

En suma, esta propuesta tiene como propósito el desconocimiento de la discrecionalidad administrativa y la sujeción de todo el aparato administrativo al control de la ley para cumplir con las obligaciones generales de vínculo contenidas en el artículo 1º constitucional, consistentes en la protección, promoción, respeto y garantía de los derechos humanos de las personas en México, específicamente, las garantías de seguridad jurídica y legalidad.

Expuesto lo anterior, someto a la consideración dela Cámara de Senadores el siguiente

PROYECTO DE DECRETO

ARTÍCULO PRIMERO.- SE REFORMA EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY ORGÀNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

Artículo 45.- Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten.

ARTÍCULO SEGUNDO.- SE REFORMAN LOS ARTÍCULOS 15, PRIMERO Y ÚLTIMO PÁRRAFOS, 16, 22, FRACCIÓN II, Y 25, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL DE LAS ENTIDADES PARAESTATALES, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

Artículo 15.- En las leyes que se expidan por el Congreso de la Unión para la creación de un organismo descentralizado se establecerán, entre otros elementos:

(…)

En la extinción de los organismos descentralizados deberán observarse las mismas formalidades establecidas para su creación, debiendo la ley respectiva fijar la forma y términos de su extinción y liquidación.

Artículo 16.- Cuando algún organismo descentralizado deje de cumplir sus fines u objeto o su funcionamiento no resulte ya conveniente desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, atendiendo la opinión de la Dependencia Coordinadora del Sector respectiva, pondrá a consideración del Ejecutivo Federal la correspondiente propuesta al Congreso de la Unión para la disolución, liquidación o extinción de aquél. Asimismo, el Ejecutivo Federal, con base en los datos que le proporcione la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá proponer al Congreso de la Unión la fusión de organismos descentralizados, cuando su actividad combinada redunde en un incremento de eficiencia y productividad.

Artículo 22.- Los directores generales de los organismos descentralizados, en lo tocante a su representación legal, sin perjuicio de las facultades que se les otorguen en otras leyes, ordenamientos o estatutos, estarán facultados expresamente para:

(…)

II. Ejercer las más amplias facultades de dominio, administración, y pleitos y cobranzas, aún de aquellas que requieran de autorización especial según otras disposiciones legales o reglamentarias con apego a esta Ley, la ley de creación y el estatuto orgánico;

(…)

Artículo 25.- En el Registro Público de Organismos Descentralizados deberán inscribirse:

(…)

V. El acuerdo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de la dependencia coordinadora del sector en su caso que señale las bases de la fusión, extinción o liquidación, de conformidad con las leyes que ordenen las mismas; y

(…)

TransitorioS

ARTÍCULO primero.El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

ARTÍCULO SEGUNDO. Lo dispuesto en el artículos 16, 22, fracción II, y 25, fracción V, de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales regirá únicamente para los organismos descentralizados creados mediante decreto del Poder Ejecutivo Federal con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto.

Dado en la sede del Senado de la República del Congreso de la Unión, a los 15 de marzo de 2017.


[*]Es innegable que el Congreso de la Unión es el órgano del estado mexicano al que mayor legitimidad política le asiste, pues los diversos miembros de ambas cámaras representan proporcional y equitativamente a la población mexicana, por lo que todos los intereses de los gobernados están presentes en la discusión de los asuntos relativos a la ley.Por ende, la discusión parlamentaria en temas tan relevantes como la creación y –es prudente mencionarlo- la supresión de órganos que, de una u otra forma,  guarda relación con el Ejecutivo Federal, ejercen recursos públicos y ejecutan actos de gobierno, entre otros, es de máxima importancia. En este sentido, las diversas facciones políticas que, a su vez, conllevan la representatividad aludida, dan lugar a un ambiente propicio para un debate en el que se reflexione bajo parámetros estrictos y, por ende, responsables, la conveniencia de la decisión específica en esta materia en lo que importa a un organismo descentralizado.

[*] En el caso del fideicomiso público, es la institución fiduciaria quien detenta la personalidad jurídica.

[*]No es objeto de la presente iniciativa desarrollar a profundidad la doctrina administrativa que ampliamente se ha ocupado de este fenómeno de derecho público, por lo que basta afirmar que es generalmente aceptado, en la academia y en el foro, que la diferencia esencial (o si se prefiere, material) entre la ley y los actos administrativos, empero, aún aquéllos que tienen efectos generales, como lo es el reglamento, es la novedad. Verbigracia, mientras que el Poder Legislativo puede crear situaciones antes no previstas en la ley –dentro del ámbito constitucional-, al Ejecutivo le está vedada tal posibilidad.
La ley desarrolla y materializa lo establecido en la Constitución; en el caso en concreto, con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Federal de las Entidades Paraestatales, el Congreso de la Unión ha delimitado el marco de actuación de la Administración Pública Federal. Es decir, ha dotado de facultades y características a los organismos descentralizados; cuestión que resulta acertada, puesto que basta una simple lectura al Capítulo Único del Título Tercero y al Capítulo II, Sección A de las leyes mencionadas con anterioridad, respectivamente, para apreciar que el legislador creó situaciones novedosas a fin de diseñar su esquema de actuaciones, la forma de distribución de competencias y órganos de gobierno, etc.

http://www.senado.gob.mx:80/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=69738