Senado de la República.
LXIII Legislatura, Segundo Año de Ejercicio.
Martes 23 de mayo de 2017
Gaceta del Senado
    
    

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Jueves 15 de Diciembre de 2016
Gaceta: LXIII/2PPO-71/68177
Jueves 15 de Diciembre de 2016
Gaceta: LXIII/2PPO-71/68177

De los Senadores Jorge Toledo Luis y Roberto Albores Gleason, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, con proyecto de decreto que reforma el artículo 15, fracción VI del Código Penal Federal.

SE TURNÓ A LAS COMISIONES UNIDAS DE JUSTICIA Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS.

Sen. Jorge
Toledo Luis
Sen. Roberto Armando
Albores Gleason

Jorge Toledo Luis, senador delarepública, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional de la LXIII Legislatura, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, fracción II y 73, fracción XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el 164, numerales 1 y 2 del Reglamento del Senado de la República, someto a la consideración de esta Honorable Asamblea la siguiente INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, de acuerdo con la siguiente

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Situación del indígena frente a la ley penal.

No obstante que la población indígenaen el país asciende a 25 millones [*] , lospueblos originarios no han participado en la construcción de las leyes penales. La opinión de los pueblos indígenas no ha sido tomada en cuenta al construir el contenido de las normas penales, ni en las formas en las que deben llevarse a cabo los procedimientos, por lo que en muchas ocasiones los delitos por los que se les juzga y los procedimientos por los que se les castiga le resultan totalmente ajenos.

Aunque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce que somos una nación pluricultural y que el Estado garantiza el respeto y el fomento de las culturas y los pueblos indígenas, nuestras leyes generales y particulares tienen todavía muchas lagunas que es necesario llenar para subsanar los largos siglos en que no se escuchó realmente a los pueblos originarios.

La ausencia deindígenasen el proceso de construcción de las normas penales y el hecho incuestionable de que generalmente se han desenvuelto en su comunidad donde las normas de convivencia se han establecido desde la perspectiva de sus propios sistemas normativos, ha traído una brecha en el sistema de justicia que debe ser superada desde una perspectiva intercultural.

Los indígenas, en muchos casos, han vivido al margen de la sociedad dominante. El monopolio del castellanoes la primera barrera que impide el acceso a la justicia occidentalizada o también conocida como positiva. A pesar de que los indígenas tienen el derecho a tener un traductor, ninguna institución del país tiene explícito el deber jurídico de proporcionar dicho servicio. El lenguaje escrito constituye la segunda barrera. A esto hay que añadir que el lenguaje de las leyes es altamente tecnificado.

No debemos pasar por alto el problema de la discriminación. Aún ahora, a pesar de todos los avances legislativos, las personas indígenas son discriminadas por su origen étnico, apariencia física, lengua,  vestimenta, etcétera. El color de la piel, los rasgos físicos, el limitado manejo del español, dieron lugar al empleo de actitudes insultantes de menosprecio y remedos de las actitudes y del modo de hablar de los indígenas.

En síntesis, los indígenas son juzgados por leyes en cuya elaboración no han intervenido y son frecuentemente procesados por delitos que no conocen, con reglas que les son desconocidas, en una lengua que no es la suya, en juzgados que se encuentran alejados de sus comunidades, por jueces que muchas veces los miran con conmiseración y a veces con desprecio.

Para aliviar esta tensión, la reforma constitucional de 2001 incluyó en el artículo 2o constitucional el deber de los jueces de tomar en cuenta en los juicios en los que el indígena forme parte su especificidad cultural.

Así, la fracción VIII, del apartado A, del artículo 2o, establece el derecho de los indígenas en todos los juicios y procedimientos a:

“VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura”. [*]

Sin embargo, y a pesar de esta disposición constitucional, es muy frecuente en las zonas donde viven los pueblos originarios que sus integrantes sean apresados y juzgados de acuerdo con las normas positivas por delitos donde su cultura debía tomarse en cuenta.

En los juzgados federales es frecuente encontrar a indígenas apresados en los montes y montañas portando un rifle calibre .22 de un solo tiro o una escopeta calibre .16, tres o cuatro iguanas o conejos, y se les trata como a verdaderos criminales, encarcelándolos, obligándolos a pagar estudios antropológicos para demostrar su identidad cultural, a cubrir una fianza para litigar su caso en libertad condicional y a vivir durante años un proceso penal donde la norma constitucional los avala, pero que los jueces no consideran, por no estar clara la exclusión del delito por especificidades culturales en el Código Penal Federal.

Aunque la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha definido aún de manera precisa lo que debe entenderse por “especificidad cultural”,de manera preliminar puede considerarse que es el derecho subjetivo público que tiene la persona indígena a que en los juicios de cualquier naturaleza en que sea parte se tomen en consideración sus tradiciones, costumbres culturales, sistemas de gobierno, las manifestaciones pasadas y presentes de sus culturas, lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas, expresiones religiosas, mágicas y espirituales, alimentación, expresiones artísticas, historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistema de escritura, cosmovisión, medicinas tradicionales, prácticas de salud, animales y minerales de interés vital; la relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y todas aquellas circunstancias que la caracterizan como diferente del sector mayoritario de la población y que inciden en los diversos estratos del delito o en la individualización de la pena que se llegare a imponer. [*]

2.Las especificidades culturales. Un derecho de fuente nacional e internacional.

Las especificidades y costumbres indígenas están protegidas al más alto nivel normativo. El artículo 2o, apartado A, fracción IV, de la Constitución federal establece el deber del Estado de preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. La norma constitucional, en el apartado A, fracción VIII, establece como parte del derecho de acceso pleno a la justicia de los indígenas, el deber de las autoridades judiciales, en todos los juicios en que sean parte, de tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales.

Este derecho subjetivo de la persona indígena también ha sido reconocido en los artículos 8, 9 y 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo  sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que esencialmente establecen el derecho de los indígenas a que en los juicios en que formen parte sean tomadas en cuenta sus costumbres, derecho consuetudinario y, además, que en materia penal y en la imposición de las penas se consideren las costumbres de los pueblos:

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacional- Convenio 169 de la OIT 9 mente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. 

Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. 

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberán darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. [*]

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas también postula el deber de los Estados de tomar en consideración las costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas:

“Artículo 40. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”. [*]

Más recientemente, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, con el mismo afán protector, establece el deber de los Estados de tomar en consideración y reconocer  las costumbres, las tradiciones, las normas o los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados al resolver los conflictos:

Artículo XXII. Derecho y jurisdicción indígena

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

2. El derecho y los sistemas jurídicos indígenas deben ser reconocidos y respetados por el orden jurídico nacional, regional e internacional.

3. Los asuntos referidos a personas indígenas o a sus derechos o intereses en la jurisdicción de cada Estado, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación, a igual protección y beneficio de la ley, incluso, al uso de intérpretes lingüísticos y culturales.

4. Los Estados tomarán medidas eficaces, en conjunto con los pueblos indígenas, para asegurar la implementación de este artículo.

y

Artículo XXXIV.

En caso de conflictos y controversias con los pueblos indígenas, los Estados proveerán, con la participación plena y efectiva de dichos pueblos, mecanismos y procedimientos justos, equitativos y eficaces para la pronta resolución de los mismos. A estos fines, se dará la debida consideración y el reconocimiento a las costumbres, las tradiciones, las normas o los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados. [*]  

3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre especificidad cultural.

A partir de la Contradicción de Tesis 293/2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció el criterio de que la jurisprudencia interamericana forma parte del parámetro de regularidad constitucional. Así se ha incorporado a nuestro derecho interno la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establece el derecho de las personas indígenas a que sea tomada en cuenta su especificidad cultural en los juicios en que forme parte:

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos. [*]

Con este antecedente, debo recordar que en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), la Corte Interamericana reconoció la existencia del derecho de la persona indígena a la diferencia cultural y su identidad cultural:

VII CONSIDERACIONES PREVIAS

51. Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado. [*]

En el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), el tribunal interamericano reiteró el criterio antes expuesto:

VI CONSIDERACIONES PREVIAS

59. Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar, como lo ha hecho en otras ocasiones15, que de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. 60. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado.

En el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay,  sentencia de 24 de agosto de 2010, el órgano jurisdiccional interamericano, en congruencia con la doctrina establecida, indicó:

270. En lo que respecta a pueblos indígenas, la Corte en su jurisprudencia ha establecido específicamente que “es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”. [*]

Estos criterios fueron reiterados en los casos del Pueblo Saramaka vs. Surinam y Chitay Nech y otros vs. Guatemala.

4. La colisión de la especificidad cultural y el derecho positivo.

Sólo como puntos de referencia, enlisto algunas especificidades culturales que colisionan con el derecho positivo mexicano. Diversos autores han coincidido en señalar básicamente que las conductas que enseguida se mencionan son puntos de tensión entre ambos sistemas:

  • El consumo de iguanas, armadillos, venados, conejos, por parte de pueblos y comunidades indígenas costeros como parte de su dieta cotidiana. 
  • La captura de peces en veda como medio para sobrevivir. 
  • El corte o derribo de árboles para carbón, leña u otro uso. 
  • La caza ritual del venado por los integrantes del pueblo Wirrárika
  • La caza ritual de la tortuga de los seris.  
  • La utilización del caparazón de la tortuga por los ikots como instrumento musical.  
  • La utilización del armadillo como medicina tradicional por los indígenas purépechas de Michoacán.  
  • La extracción de material pétreo de los ríos. 
  • La negación de servicios públicos por las autoridades tradicionales. 
  • La privación de la libertad como sanción por incumplimiento de los sistemas normativos internos. 
  • La imposición de castigos corporales por parte de las autoridades tradicionales. 
  • La utilización de la cabeza de venado en la Danza del Venado por los Yaquis. 
  • La utilización de la grasa del venado como medicina tradicional. 
  • El consumo de la zorra o zorrillo por diversos grupos indígenas como medicina tradicional contra la tuberculosis.  
  • La práctica de la tumba, roza y quema que realizan una gran cantidad de las comunidades indígenas del país como preparación de los terrenos para la siembra. 
  • El consumo del peyote (mescalina) por indígenas Wirrárika
  • El consumo de los hongos alucinante por indígenas mazatecos, (la psilocibina es una sustancia prohibida por el artículo 234 de la Ley General de Salud). 
  • La portación de armas de fuego como parte del servicio de seguridad pública municipal en ejercicio de los  sistemas normativos internos o en tareas del campo. 
  • La utilización de los artificios pirotécnicos en las festividades religiosas. 
  • El rapto zapoteca de la planicie costera para evitar los costos económicos de la boda colisiona con el delito de rapto establecido como norma penal. 

En todos estos casos, los tratados y las declaraciones internacionales son muy claros en que no se trata de crear Estados de excepción ni violar los derechos humanos, y las acciones sujetas a posibles exclusiones deben ser consideradas dentro del marco de la no violación de otros derechos reconocidos internacionalmente.

5. La causa de exclusión de delito del ejercicio de un derecho a la diversidad cultural.

Las especificidades y costumbres indígenas están protegidas al más alto nivel normativo. El artículo 2o constitucional, apartado A, fracción IVestablece el deber del Estado de preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. La misma norma constitucional, en el apartado A, fracción VIII, establece como parte el derecho de acceso pleno a la justicia de los indígenas, el deber de las autoridades judiciales, en todos los juicios en que las y los indígenas sean parte, de tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales,

No obstante ese reconocimiento constitucional, existen varios casos de colisión entre especificidad cultural y normas de derecho positivo. Cuando la especificidad cultural del indígena, protegida  constitucionalmente, colisiona con las normas del derecho positivo, los jueces buscan una salida desde la perspectiva del derecho positivo para exculpar conductas que están constitucionalmente permitidas.

El asunto se convierte en un círculo vicioso, donde los afectados son los integrantes de los pueblos indígenas, pues aunque se comprueba su identidad étnica y su derecho a la diversidad cultural, se ven obligados a pagar dictámenes antropológicos y luego una caución para salir de la cárcel y enfrentar su proceso en libertad, proceso que llega a durar años completos.

Por eso, para estar acorde con lo establecido por la Constitución federal, evitar que los jueces tengan que buscar salidas que tuercen el derecho positivo muchas veces, es necesario homogeneizar el Código Penal federal con lo que la Constitución federal ya establece.

No se trata de crear un Estado de excepción para los integrantes de los pueblos indígenas, se trata simple y llanamente de reconocer una diferencia cultural, haciendo efectivo el derecho humano a la diferencia cultural, que además, insisto, ya está establecido en la Constitución federal, y en los convenios y tratados internacionales que el Estado mexicano ha firmado.

Así, cuando la especificidad cultural del indígena choca con las normas del derecho positivo los jueces buscan una salida desde la perspectiva del derecho occidental para no castigar conductas que están permitidas constitucionalmente.

Por el contrario, la alternativa real a este problema implica replantear la causa de exclusión de delito anulatoria de la antijuridicidad “ejercicio de un derecho” para ampliarla a “ejercicio de un derecho a la diversidad cultural” y establecerlo claramente en el artículo 15, fracción VI, del Código Penal Federal, complementada con el derecho constitucional y convencional de la persona indígena a ser diversa culturalmente.

Así, las normas del derecho positivo no buscarán ordenar a las personas de las comunidades indígenas que renuncien al ejercicio de su especificidad cultural,ajustándose a lo que las normas occidentalesestablezcan, pues las personas indígenas tienen el derecho de vivir su propia cultura. Ajustarse a las normas de origen occidentales haría metafórico el derecho al propio derecho y a la especificidad cultural reconocida constitucionalmente.

El respeto a la diversidad cultural tiene como única finalidad garantizar el derecho a la supervivencia de la comunidad y no la de otorgar un privilegio a los individuos en razón de su pertenencia a una comunidad indígena; de lo contrario, si se obliga a los indígenas a dejar de ser diferentes se estará promoviendo su extinción, se estará luchando contra su supervivencia.

El ejercicio de un derecho a la especificidad cultural como causa de exclusión de delito tiene como sustento el hecho de que si la Constitución y las normas de fuente internacional protegen y respetan la especificidad cultural del indígena, desde una visión intercultural, cuando el ejercicio de esta especificidad colisione con una norma de derecho positivo no deberá ser castigada, porque ello atentaría contra la existencia misma de la comunidad. La solución al problema debe darse a partir de la ampliación a la causa de la exclusión de delito denominada ejercicio de un derecho:

El artículo 15, fracción VI, del CPF actualmente establece:

“El delito se excluye cuando:

[…]

VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro;”.

La causa de exclusión de delito denominada ejercicio de un derecho constituye una causa de justificación que elimina la antijuridicidad de un comportamiento. Su fundamento proviene de la expresa autorización, emanada de la ley, para la realización de una determinada acción, no obstante ser lesiva o peligrosa para un determinado bien jurídico. En tal circunstancia, el sujeto, al realizar ésta, ejerce un derecho reconocido en la propia ley, y si al obrar realiza una conducta típica, ésta resulta plenamente justificada. Los casos más comunes, son el derecho de corregir las lesiones ocasionadas en tratamientos médico quirúrgicos, las lesiones ocasionadas en la práctica del deporte y la actividad periodística. [*]

En la búsqueda de herramientas que eliminen la tensión entre derecho positivo y especificidad indígena deberá amplificarse dicha causa de justificación para comprender en ella, como causa que elimina la antijuridicidad, el ejercicio del derecho que el artículo 2o constitucional y las normas de fuente internacional, otorga a los indígenas a practicar su cultura con base en el siguiente razonamiento:

Si la Constitución, en el artículo 2o, en concordancia con diversas normas del derecho internacional de los derechos humanos reconoce y protege la pluriculturalidad y la diversidad étnica del país, el ejercicio de la cultura indígena de la comunidad no debe dar lugar a una conducta ilícita, pues cuando esa especificidad cultural colisiona con las normas del derecho positivo debe buscarse una salida con las herramientas del derecho positivo para no punir conductas que están permitidas constitucionalmente. [*]

Una de las puertas de salida al conflicto entre norma de derecho positivo y especificidad cultural, desde la perspectiva de la anulación de la antijuridicidad, la constituye una modificación del artículo 15, fracción VI, del CPF.

Es importante indicar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 1624/2008 (Caso Jorge Santiago Santiago) estableció que “el juzgador debe indagar cuáles son las costumbres y especificidades de la comunidad a la que se vincula que han podido influir en el desarrollo de los hechos enjuiciados, la materialización de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, los aspectos de los que depende la culpabilidad del acusado, etcétera”:

PERSONAS INDÍGENAS. ACCESO PLENO A LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO. EN LOS JUICIOS Y PROCEDIMIENTOS DE QUE SEAN PARTE, LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEBEN TOMAR EN CUENTA TANTO LAS NORMAS DE FUENTE ESTATAL APLICABLES COMO SUS COSTUMBRES Y ESPECIFICIDADES CULTURALES. La fracción VIII del apartado A del artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los pueblos y las comunidades indígenas tienen derecho al pleno acceso a la jurisdicción del Estado y que, para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos de que sean parte, individual o colectivamente, deberán tomarse en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, respetando los preceptos de la Constitución. Ello no los excluye del ámbito de cobertura de las normas penales, pues los jueces penales deben determinar si las personas indígenas procesadas merecen ser castigadas por haber incurrido en las conductas típicas y punibles consignadas en la legislación penal aplicable —determinar hasta qué punto pueden imputárseles conductas típicas, en qué modalidad (dolosa o no dolosa), o bajo qué condiciones de exigibilidad, por ejemplo—. Sin embargo, el órgano jurisdiccional deberá aplicar estas normas de modo congruente con lo establecido en el citado artículo 2o. Por ello, cuando quedan satisfechos los requisitos para que al inculpado se le reconozca la condición de persona indígena dentro del procedimiento, el juzgador debe indagar cuáles son las costumbres y especificidades de la comunidad a la que se vincula que han podido influir en el desarrollo de los hechos enjuiciados, la materialización de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, los aspectos de los que depende la culpabilidad del acusado, etcétera. Deberá tomar en cuenta, en otras palabras, tanto las diferentes normas de fuente estatal aplicables como las específicas que puedan existir en la comunidad cultural del procesado con relevancia en el caso. Además, durante el proceso deberá desplegar su función jurisdiccional tomando en consideración que la Constitución obliga a los órganos jurisdiccionales estatales a garantizar el pleno acceso a la jurisdicción y el pleno disfrute de los derechos y garantías de todos los ciudadanos, incluidos aquellos que, por pertenecer a categorías tradicionalmente desaventajadas, son objeto de especial mención en el texto constitucional. [*]

Es decir, el tribunal más alto ha establecido que los jueces deberán tomar una actitud proactiva y, en cumplimiento al mandato constitucional y convencionales, deberán tomar en consideración la especificidad cultural del indígena, no para efectos de graduación de la pena u otorgamiento de beneficios sustitutivos o suspensivos de la pena, sino para analizar cómo esas costumbres o especificidades culturales han influido en la materialización del tipo, antijuridicidad y culpabilidad.

Sin embargo, como la ley penal no aporta claridad sobre la manera en que los jueces deberán tomar en cuenta la especificidad cultural del indígena, para construir la posibilidad de la justicia intercultural se requiere de mecanismos dentro de la ley positiva que permita a los juzgadores efectuar dicha labor.

Por todas las consideraciones expuestas, someto al Pleno de esta Soberanía la siguiente

INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.

Artículo Único. Se reforma el artículo 15, fracción VI, del Código Penal Federal, para quedar como sigue:

Artículo 15. El delito se excluye cuando:

[…]

VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro;

También habrá ejercicio de un derecho cuando la persona indígena ejercite racionalmente sus costumbres y especificidades culturales.

Corresponde a las autoridades judiciales investigar las costumbres y especificidades culturales de las personas indígenas.

Transitorio Único. El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Dado en el Salón de Sesiones del Senado de la República, el 13 de diciembre de 2016.

Atentamente

Jorge Toledo Luis


[*] La Encuesta Intercensal de 2015,levantada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi) establece que en México 25.7 millones de personas se autoidentificaron (autoadscribieron) como indígenas:

http://www.senado.gob.mx/comisiones/asuntos_indigenas/eventos/docs/etnicidad_240216.pdf.

[*] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/marco.htm.(Consultado el 9 de diciembre de 2016).

[*] Morales Sánchez, Carlos.El ejercicio de un derecho a la diversidad cultural como causa de exclusión del delito. Un análisis desde su defensa.Perspectiva en Derechos Humanos”. Revista del Poder Judicial del Estado de Oaxaca, número X, Oaxaca, 2016, pág. 9.

[*] Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. http://www.cdi.gob.mx/transparencia/convenio169_oit.pdf, pp. 8-9. (Consultado el 9 de diciembre de 2016).  Subrayado del autor.

[*] Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.  http://www.cdi.gob.mx/dmdocuments/declaracion_onu_pueblos_indigenas.pdf, pp. 40-41. (Consultado 9 de diciembre de 2016). Subrayado del autor.

[*] Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. http://www.oas.org/es/sadye/documentos/res-2888-16-es.pdf, pp. 9 y 16. (consultado el 9 de diciembre de 2016). Subrayado del autor.

[*] Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2013. Mayoría de seis votos de los Ministros: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza; votaron en contra: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, quien reconoció que las sentencias que condenan al Estado Mexicano sí son vinculantes y Alberto Pérez Dayán. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta.

[*] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf.(Consultado el 5 de diciembre de 2016). Subrayado del autor.

[*] Plascencia Raúl, Voz “Ejercicio de un derecho” Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo III, México, IIJUNAM y Porrúa, 1994. p. 685.

[*] Carlos Gaviria Díaz, quien fuera magistrado de la Corte Constitucional de Colombia, sostiene que “[e]l reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del estado, en la que ya no se concibe a la persona como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares, que reivindica para si su propia conciencia étnica. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida.
En este nuevo modelo, el estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo pueden coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que el mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimientos de grupos culturales, con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia  y porque de acuerdo a su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante.
En otras palabras, aun siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define como universal, el estado tienen que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados  en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido.
Una primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un dialogo intercultural que sea capaza de trazar unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para a la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada uno. (Sentencias Herejías Constitucionales, Editorial Fondo de Cultura Económica, Colombia. Primera Edición, Colombia, 2002, pp. 335 y 336).

[*] Amparo directo en revisión 1624/2008. 5 de noviembre de 2008. Mayoría de tres votos. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán. Subrayado del autor.

http://www.senado.gob.mx:80/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=68177