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Iniciativas

Estado Actual: Pendiente Ficha Técnica

De la Sen. Minerva Hernández Ramos, del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; y de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas.

SE DIO TURNO DIRECTO A LAS COMISIONES UNIDAS DE HACIENDA Y CRéDITO PúBLICO; Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, PRIMERA. CON OPINIóN DE LA COMISIóN DE ANTICORRUPCIóN, TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIóN CIUDADANA.


INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE ADQUISICIONES ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO, Y DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, A EFECTO DE ESTABLECER MEDIDAS DE COMBATE A LA COLUSIÓN EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS.

La que suscribe, Minerva Hernández Ramos, Senadora de la República de la LXIV Legislatura al Honorable Congreso de la Unión, e integrante del Grupo Parlamentario de Acción Nacional, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71, fracción II, y 72, párrafo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8, numeral 1, fracción I, 164, numerales 1 y 2 y 169, numeral 1 y demás aplicables del Reglamento del Senado de la República, someto a consideración de esta Soberanía, la presente Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y de la Ley de Obras Públicas y de Servicios Relacionados con las mismas,  al tenor de las siguientes consideraciones:

Exposición de motivos

1. Contrataciones públicas.

Para toda organización, la contratación de bienes y servicios es una función estratégica que da forma a sus resultados globales. Principalmente, las ofertas competidas mediante licitaciones tienen como objetivo reducir precios y costos; en este sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE) ha recomendado que en las compras públicas las instituciones del gobierno utilicen ofertas competidas.

De acuerdo con Transparencia Mexicana, los gobiernos gastan un monto estimado de 9.5 billones de dólares en contratos; tomando datos correspondientes a la OCDE los gobiernos gastan en promedio de trece a veinte por ciento de sus presupuestos suministrando bienes y servicios básicos por medio de contratos.

Dentro de este contexto, el principio de maximización de los recursos públicos es de esencial importancia. Esto es, considerando que los gobiernos tienen el mandato de suministrar bienes y servicios a sus ciudadanos, los recursos públicos recaudados de los contribuyentes deben ser usados por los gobiernos de tal manera que garanticen la mayor rentabilidad o la mejor inversión por el dinero gastado, en términos de eficacia, eficiencia y economía.

En efecto, la contratación pública debe ser eficaz, lo que significa que debe satisfacerse o atenderse una necesidad específica por medio de dicha contratación. Asimismo, una contratación eficiente no solamente implica que el gobierno minimizó el uso de sus recursos durante el proceso de contratación, sino que se incurrieron en los menores costos posibles, sin dejar de tener un buen resultado en términos de tiempo, dinero y otros recursos utilizados. Por su parte, el término de economía en la contratación pública se refiere a tener un precio adecuado tomando en cuenta todos los costos en los que se incurrirá a lo largo de la vida útil del bien o servicio adquirido o del proyecto realizado.

Sin embargo, la experiencia comparada arroja como evidencia que, en todos los países, la contratación pública es notoriamente vulnerable a la corrupción y al fraude. Toda vez que en estos casos se involucra una cantidad importante de recursos financieros –como ha sido señalado– y en virtud de su propia complejidad, se crean las oportunidades e incentivos para el comportamiento deshonesto tanto de funcionarios como de proveedores.

En este sentido, de acuerdo con los análisis elaborados por el Banco Mundial, la OCDE y el Banco Interamericano de Desarrollo, la corrupción tiene un claro impacto económico con efectos perniciosos tales como la reducción de la inversión, actuar como un impuesto de facto, estimular el sector informal, producir distorsiones y, desacelerar el crecimiento económico, por decir algunos de ellos.

Por ello, se ha señalado que la corrupción es una amenaza para la gobernanza, para el desarrollo sustentable, para los procesos democráticos y para las prácticas corporativas justas.

2. Problemas derivados de la corrupción en las contrataciones públicas.

Dentro de la contratación pública, la corrupción puede encontrarse tanto en las prácticas habituales como son los sobornos y las comisiones para la adjudicación de los contratos, así como en técnicas más avanzadas como las relacionadas con la existencia de información asimétrica o las conductas de colusión en la ejecución o resolución de los contratos.

Al respecto, debe señalarse que cuando hay competencia genuina todos los participantes ofrecen de forma independiente lo que consideran la mejor combinación entre precio y calidad, con la finalidad de ganar un contrato. Por el contrario, la falta de competencia implica que la dependencia contratante tendrá pocas opciones entre las cuales elegir, lo que disminuirá la probabilidad de que obtenga condiciones óptimas de precio y calidad.

Sobre esas bases, existen circunstancias que generan ambientes no competitivos; por ejemplo, que los proveedores se organicen para repartirse el mercado, lo que se relaciona con el establecimiento de esquemas de colusión.

La colusión implica que los posibles proveedores generen un acuerdo para incrementar y/o distribuir las ganancias derivadas de un contrato y, comúnmente, le vendan más caro al gobierno. Al respecto, la OCDE ha señalado que la colusión se produce cuando las empresas, que se espera que compitan entre sí, se ponen de acuerdo para elevar de forma tácita o explícita el precio de los bienes o servicios que están siendo adquiridos por los gobiernos mediante licitaciones públicas.

Como lo señala la OCDE, los principales esquemas de colusión son los siguientes:

  • Ofertas ficticias o de resguardo.- Están diseñadas para aparentar competencia genuina. Bajo este tipo de colusión los oferentes se ponen de acuerdo para que uno o más presenten una oferta: i) más alta que la del ganador designado; ii) demasiado alta como para ser aceptada; o bien, iii) una que contenga términos especiales que saben que son inaceptables para el comprador.
  • Supresión de ofertas.- Bajo este esquema los competidores acuerdan que uno o más proveedores se abstendrán o retirarán una oferta presentada con anterioridad de manera que se adjudique la licitación al ganador designado.
  • Rotación de ofertas.- En este esquema las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar, es decir, ser el oferente que califique con el precio más bajo.
  • Asignación de mercado.- Los competidores se reparten el mercado o ciertas zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. Con base en el acuerdo, los licitadores no presentarán ofertas en las zonas asignadas a un licitador en particular.

3. Mandatos jurídicos respecto a las contrataciones públicas.

El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece lo siguiente:

“…Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente a fin de asegurar al estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del título cuarto de esta Constitución…”

El texto constitucional establece que, tratándose de contrataciones públicas tales como las adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra pública, se deberán asegurar al Estado las mejores condiciones de precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, ya sea que se realicen a través de adjudicaciones o de licitaciones públicas.

En caso de que dichas condiciones no puedan asegurarse por medio de las licitaciones, será en las leyes donde quedarán establecidos los procedimientos que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

Por su parte, el artículo 28 de nuestra Carta Magna señala como objetivo del órgano constitucional autónomo denominado Comisión Federal de Competencia Económica el de garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que nuestro derecho constitucional prohíbe los actos que disminuyen el proceso de competencia y libre concurrencia, al no permitir el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, afectando las cadenas de producción y al consumidor final, en virtud de que la adquisición de esos bienes y servicios no se lleva a cabo conforme a costos reales.

De lo anterior podemos desprender que existen dos mandatos constitucionales que son complementarios entre sí; por una parte, se deben asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, etc.; y, por la otra parte, se debe permitir el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios de tal forma que se castigue todo aquello que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas.

Es justamente en ese equilibrio entre los dos mandatos constitucionales donde radica la importancia de establecer medidas que por las que se asegure la prevención, detección y sanción de los posibles esquemas de colusión dentro de las contrataciones públicas, aunado al hecho de que este tipo de conductas redunda en beneficio de la corrupción entre agentes públicos y privados, pues de permitirse lo anterior se producirían distorsiones económicas que conllevarían a la disminución de la inversión, al detrimento del Estado de Derecho, a la desaceleración económica, a la pérdida de confianza en las instituciones democráticas, etc.

4. Combate a la colusión en contrataciones públicas.

El Instituto Mexicano para la Competitividad ha emitido recomendaciones generales para detectar y combatir la colusión entre oferentes de compras públicas señalando que, en términos generales, se necesitan de tres acciones:

a)         Prevenir mediante el buen diseño de concursos públicos.- Las áreas requirentes deben estar informadas sobre las condiciones del mercado según el bien o servicio que necesiten.

b)         Buscar y detectar señales de alerta y patrones sospechosos.- Las principales señales de advertencia y patrones de colusión se comienzan a identificar desde el momento en que las empresas presentan sus ofertas o en sus declaraciones de integridad. Los comportamientos sospechosos están relacionados con los precios o con los documentos presentados por los oferentes.

c)         Investigar y sancionar.- Para iniciar un procedimiento de investigación sobre colusión puede haber dos principales vías: a través de una denuncia formal o por medio de una “investigación de oficio” a cargo de la Comisión Federal de Competencia Económica.

Al respecto, la Ley Federal de Competencia Económica, establece que las prácticas monopólicas absolutas son las combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

En este sentido, esta Soberanía debe establecer las disposiciones jurídicas que sean suficientes a efecto de asegurar que en las contrataciones públicas a que hace referencia la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, existan medidas que prevengan y sancionen tanto la corrupción como el fraude ocasionado por los posibles esquemas de colusión.

Por lo expuesto, se presenta a esta Soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, a efecto de establecer medidas de combate a la colusión en las contrataciones públicas.

ARTÍCULO PRIMERO.- Se reforma la fracción IX del artículo 29 y se adicionan las fracciones II Bis y IV Bis al artículo 2, un último párrafo al artículo 26, una fracción III Bis al artículo 37, una fracción IV Bis al artículo 50 y una fracción II Bis al artículo 60, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, para quedar como sigue:

Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:

I. a II. (…)

II. Bis. Comisión: la Comisión Federal de Competencia Económica, órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, en los términos del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Federal de Competencia Económica.

III. a IV. (…)

IV. Bis. Declaración de integridad: La declaración escrita, bajo protesta de decir verdad, en la que el participante se compromete a abstenerse de realizar prácticas anticompetitivas o de incurrir en conductas que incentiven a los servidores públicos de las dependencias y entidades a inducir o alterar las evaluaciones de las ofertas, el resultado del procedimiento u otros aspectos que les otorguen condiciones más ventajosas a algunos participantes respecto de otros.

V. a XII. (…)


Artículo 26.- (…)

I. a III. (…)

(…)

En todos los casos en que las contrataciones se realicen respecto de bienes, arrendamientos o servicios cuyos mercados tengan pocos sustitutos, se trate de productos o servicios estandarizados u homogéneos o en los que exista poco cambio tecnológico, las dependencias y entidades deberán solicitar a la Comisión que emita su opinión en lo tocante a los aspectos de libre concurrencia y competencia económica.

Artículo 29. (…)

I. a VIII. (…)

IX. Precisar que será requisito el que los licitantes presenten una declaración de integridad.

X. a XVI. (…)

(…)

Artículo 37. (…)

I. a III. (…)

III Bis. Si de la evaluación de las proposiciones la convocante estima que los licitantes incurrieron en prácticas colusivas, lo hará del conocimiento de la Comisión como conductas presuntamente violatorias de la Ley Federal de Competencia Económica.

IV. a VI. (…)

(…)

Artículo 50. (…)

I. a IV. (…)

IV Bis. Las que hubiesen sido sancionadas por prácticas monopólicas absolutas por parte de la Comisión.

V. a XIV. (…)

(…)

Artículo 60. (…)

I. a II. (…)

II Bis. Las que hubiesen sido sancionadas por prácticas monopólicas absolutas por parte de la Comisión.

III. a VI. (…)

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO.- Se reforma la fracción XXXIII del artículo 31 y se adicionan las fracciones II Bis y XI Bis al artículo 2, la fracción III Bis al artículo 39, la fracción IV Bis al artículo 51 y la fracción II Bis al artículo 78, de la Ley de Obras Públicas y de Servicios Relacionados con las Mismas, para quedar como sigue:

Artículo 2. (…)

I. a II. (…)

II. Bis. Comisión: la Comisión Federal de Competencia Económica, órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, en los términos del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Federal de Competencia Económica.

III. a XI. (…)

XI Bis. Declaración de integridad: La declaración escrita, bajo protesta de decir verdad, en la que el contratista o licitante se compromete a abstenerse de realizar prácticas anticompetitivas o de incurrir en conductas que incentiven a los servidores públicos de las dependencias y entidades a inducir o alterar las evaluaciones de las ofertas, el resultado del procedimiento u otros aspectos que les otorguen condiciones más ventajosas a algunos contratistas o licitantes respecto de otros.

XII. (…)

Artículo 31. (…)

I. a XXXII. (…)

XXXIII. Precisar que será requisito el que los licitantes presenten una declaración de integridad.

Artículo 39. (…)

I. a III. (…)

III Bis. Si de la evaluación de las proposiciones la convocante estima que los licitantes incurrieron en prácticas colusivas, lo hará del conocimiento de la Comisión como conductas presuntamente violatorias de la Ley Federal de Competencia Económica.

IV. a V. (…)

(…)

Artículo 51. (…)

I. a IV. (…)

IV Bis. Las que hubiesen sido sancionadas por prácticas monopólicas absolutas por parte de la Comisión.

V. a XI. (…)

(…)

Artículo 78. (…)

I. a II. (…)

II Bis. Las que hubiesen sido sancionadas por prácticas monopólicas absolutas por parte de la Comisión.

III. a VI. (…)

(…)

Transitorios

ÚNICO.- El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Suscribe,
Senadora Minerva Hernández Ramos



Combate a la colusión en los procesos de contratación pública en México, Informe analítico del Secretariado sobre el cumplimiento de la legislación, regulaciones y prácticas de la CFE con las mejores prácticas de la OCDE, OCDE, 2015.

Contrataciones abiertas. Una guía para profesionales por profesionales, Transparencia Mexicana, México.

Ídem.

Combate a la colusión en los procesos de contratación pública en México, Informe analítico del Secretariado sobre el cumplimiento de la legislación, regulaciones y prácticas de la CFE con las mejores prácticas de la OCDE, OCDE, 2015.

Notas de la clase impartida por el Dr. Ricardo Rivero Ortega, en el Módulo “Contratación pública y corrupción” del Master Prevención y Combate a la Corrupción, impartido por la Universidad de Salamanca en la Cámara de Diputados, 2016.

Guía práctica de compras públicas, Recomendaciones para comprar bien a nivel estatal, Instituto Mexicano para la Competitividad.

Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas, OCDE, 2009.

Véase la Tesis de Jurisprudencia 2a./J. 111/2016 de rubro “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 9º, FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, ES ACORDE CON EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS” visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, página 982.

Véase la Tesis de Jurisprudencia 2a./J. 110/2016 de rubro “PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, LAS PROHÍBE NO SÓLO CUANDO ESA CONDUCTA TENGA POR OBJETO EL ALZA DE PRECIOS” visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, página 982.

Guía práctica de compras públicas, Recomendaciones para comprar bien a nivel estatal, Instituto Mexicano para la Competitividad.