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Estado Actual: Ficha Técnica

Del Sen. Salomón Jara Cruz, del Grupo Parlamentario Morena, con proyecto de decreto que reforma el artículo 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.


Propone que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán atender las obligaciones en materia de seguridad y justicia, previa autorización judicial y en términos de lo establecido en el artículo 16 constitucional.

INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 190 DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN.

El suscrito, Senador salomón Jara Cruz, integrante del Grupo Parlamentario de MORENA a la LXIV Legislatura del H. Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 8 numeral 1, fracción I del Reglamento del Senado de la República, someto a la consideración de esta Asamblea la INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 190 DE LA  LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN, al tenor de la siguiente:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El 11 de Junio de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones y competencia económica.

La reforma tuvo como propósito principal el permitir el acceso de la población a las tecnologías de la información y la comunicación, incluida la banda ancha, así como establecer condiciones de competencia y libre concurrencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, en aras de que un mayor número de usuarios accediera a dichos servicios en mejores términos de calidad y precio.

Por su parte, el 14 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que tiene por objeto regular, entre otros, el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico  -el espacio que se utiliza para brindar los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión-, las redes públicas de telecomunicaciones, la prestación de los servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión –la telefonía fija y móvil, los servicios y contenidos de televisión restringida y abierta–, y la convergencia entre estos.

Asimismo, la ley prevé  los derechos de los usuarios y las audiencias, y el proceso de competencia y libre concurrencia en estos sectores para que contribuyan a los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 6, 7, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Desafortunadamente, más allá de los aspectos positivos de la reforma, también se incluyeron en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión algunas disposiciones violatorias de derechos humanos y absolutamente contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales de los que el Estado mexicano forma parte. Es el caso del artículo 190, fracción I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, el cual se contrapone a los artículos 1, 14, 16 y 17 de la Constitución; los artículos 1.1, 2, 8.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y los artículos 2.3, 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El artículo 190 fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión obliga a los concesionarios de telecomunicaciones y a los autorizados a colaborar en la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil en los siguientes términos:

Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán: I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes. Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por la legislación penal aplicable. El Instituto, escuchando a las autoridades a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, establecerá los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán adoptar para que la colaboración a que se refiere esta Ley con dichas autoridades, sea efectiva y oportuna;

De acuerdo con la Red en Defensa de los Derechos Digitales (RD3) , organización mexicana dedicada a la defensa de los derechos humanos en el entorno digital, esta redacción es inconstitucional bajo los siguientes argumentos:

1. La localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil establecida en el artículo 190 fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión constituye una interferencia con el derecho a la privacidad.

2. El artículo 190 fracción I viola el derecho a la privacidad al no cumplir con el requisito de previsión en la ley, pues no establece de manera clara, precisa y detallada las autoridades que pueden llevar a cabo la medida, las circunstancias en las que puede llevarse a cabo la medida, el procedimiento para el tratamiento, transmisión y destrucción de los datos obtenidos ni se establecen límites temporales a la medida invasiva.

3. El artículo 190 fracción I no constituye una restricción necesaria o proporcional y por tanto viola el derecho a la privacidad, al debido proceso y a un recurso efectivo al no contemplar salvaguardas adecuadas para detectar e inhibir el abuso de la medida de vigilancia y al impedir el acceso de los ciudadanos a recursos para combatir y reparar violaciones a su derecho a la privacidad

En este contexto, el suscrito coincide en que resulta importante destacar que la localización geográfica en tiempo real de dispositivos de comunicación constituye una medida que interfiere con el derecho a la privacidad de las personas de manera severa, en tanto los datos de localización de un dispositivo móvil revelan datos altamente sensibles de una persona.

Tal y como lo señalan la Red en Defensa de los Derechos Digitales y FUNDAR, Centro de Análisis e Investigación, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo ha señalado que: “Los dispositivos móviles inteligentes están muy estrechamente vinculados a las personas porque la mayoría de ellas tienden a mantener su dispositivo móvil muy cerca de ellas, en el bolsillo, en el bolso o sobre la mesilla de noche. Raramente ocurre que una persona preste su dispositivo a otra.

La mayoría de las personas son conscientes de que su dispositivo móvil contiene una gran cantidad de información, desde mensajes electrónicos hasta fotografías privadas, o desde un historial de navegación por Internet hasta, por ejemplo, una lista de contactos. Esto permite a los proveedores de servicios de geolocalización disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos.

A partir de un período de inactividad nocturna puede deducirse el lugar donde duerme la persona, y a partir de una pauta de desplazamientos regulares por la mañana, la localización de su empresa. El perfil puede incluir asimismo datos derivados de las pautas de movimientos de sus amigos, sobre la base de lo que se conoce como «gráfica social» . Un modelo de comportamiento también podría incluir categorías especiales de datos, por ejemplo visitas a hospitales y lugares de culto, presencia en actos políticos o en otros lugares específicos que, verbigracia, revelen datos sobre la vida sexual.

Estos perfiles pueden ser utilizados para tomar decisiones que afecten significativamente a su propietario”. En este sentido, es claro que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, constituye una interferencia con el derecho a la privacidad de las personas. Si bien, el derecho a la privacidad no es un derecho absoluto y, por tanto, puede ser restringido, esto es solamente válido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática . Es importante enfatizar que no basta con que las medidas persigan un fin legítimo, como lo puede ser la investigación y sanción de delitos, sino que debe cumplir con la totalidad de los requerimientos constitucionales y convencionales, lo cual no sucede en el caso del artículo 190 fracción I.

De esta forma, es correcto concluir que el artículo 190 fracción I no cumple con el requisito de previsión en la ley y por tanto viola el derecho a la privacidad reconocido en el artículo 16 constitucional, 11.2 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las medidas de restricción al derecho a la privacidad, en especial las medidas de vigilancia encubierta, deben ser precisas e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia , tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir entre otros elementos.

Al respecto, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han señalado en la Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión que: “Los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal (...) estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación” .

En el mismo sentido, es importante recordar que la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre la visita más reciente a México, concluyó que “la diversidad y debate democrático se encuentran seriamente limitados por la alta concentración en la propiedad y el control de los medios de comunicación a los que se les ha asignado frecuencias de radio y televisión por la ausencia de un marco jurídico claro y equitativo, inexistencia de mecanismos de acceso a medios alternativos de comunicación .

En este mismo sentido, refiere que aunque la OCDE señala que México ha logrado avances en el desarrollo de los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones, siguen existiendo problemas de concentración de medios que menoscaban la competencia necesaria para que prospere el pluralismo. Sobre la base de la información recibida durante la visita, México sigue estando entre los países con el más alto nivel de concentración de medios, en radiodifusión, prensa gráfica y medios digitales.

La localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, al ser esa una medida de vigilancia encubierta que por su naturaleza se lleva a cabo en secreto, merece un tratamiento jurídico acorde a esa naturaleza, en concreto, el establecimiento de distintas salvaguardas adecuadas para inhibir los riesgos inherentes de abuso y arbitrariedad que conllevan este tipo de medidas, en tanto, la persona afectada, en este caso la o él usuario de los servicios de telecomunicaciones, no tiene posibilidad de conocer la interferencia, y por ende, no le resulta posible resistir algún abuso en dichas facultades.

La relevancia fundamental del control judicial previo o inmediato de medidas de vigilancia encubierta que invaden la privacidad de las personas ha sido resaltada recientemente por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha señalado que:

“Las decisiones de realizar tareas de vigilancia que invadan la privacidad de las personas deben ser autorizadas por autoridades judiciales independientes, que deben dar cuenta de las razones por las cuales la medida es idónea para alcanzar los fines que persigue en el caso concreto; de si es lo suficientemente restringida para no afectar el derecho involucrado más de lo necesario; y de si resulta proporcional respecto del interés que se quiere promover”.

En este sentido, la exigencia de que la solicitud se lleve a cabo con la debida fundamentación y motivación o el que se establezcan sanciones para aquellas autoridades que abusen de la facultad resultan ser medidas ilusorias que no inhiben los riesgos de abuso. Esto es así, en tanto el concesionario o autorizado no posee las herramientas para evaluar dicha fundamentación y motivación, sobre todo dada la vaguedad e imprecisión respecto de las circunstancias y el procedimiento para llevar a cabo la medida de vigilancia, y en cualquier caso se encuentra desincentivado a combatir dichas solicitudes dadas las graves sanciones de carácter administrativo e incluso penal que puede acarrear el incumplimiento de las solicitudes.

En todo caso, la ausencia de control judicial previo o inmediato, aunada a la ausencia de otras salvaguardas, no permite la detección de abusos por parte de autoridades, ni permite la evaluación de la fundamentación y motivación de la solicitud por parte de una autoridad imparcial, independiente y especializada para ello, como lo es la autoridad judicial. Resulta pertinente señalar que el control judicial previo o inmediato no impide necesariamente la efectividad de la medida de vigilancia o la celeridad necesaria para la consecución de fines legítimos, pues perfectamente pueden establecerse mecanismos de emergencia en los que la autorización judicial podría ser otorgada con efectos retroactivos de manera simultánea o posterior a que la autoridad válidamente lleve a cabo la medida, como fue propuesto en diversos momentos del proceso legislativo. En este sentido, la efectividad o celeridad no pueden argumentarse como obstáculos inevitables para el control judicial, pues claramente existen formulaciones legales que concilian los objetivos de la medida de vigilancia y las salvaguardas necesarias al derecho a la privacidad de las personas.

Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana ha señalado que “los Estados deben establecer mecanismos de supervisión independientes sobre las autoridades encargadas de realizar las tareas de vigilancia”. En igual sentido, en la resolución “El derecho a la privacidad en la era digital”, adoptada por consenso por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013, se recomienda a los Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de supervisión independiente y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado”.

Por estas razones, resulta fundamental insistir en que en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión vigente se atribuyen facultades a autoridades que exceden su mandato constitucional y que podrían resultar contraproducentes para el ejercicio de los derechos humanos, toda vez que existen injerencias arbitrarias contra ciudadanos, tales como la intervención de comunicaciones sin orden judicial. En referencia a lo anterior, el primero de julio de 2016, se publicó en el Semanario Judicial de la Federación la siguiente tesis:

COMUNICACIONES PRIVADAS. LA SOLICITUD DE ACCESO A LOS DATOS DE TRÁFICO RETENIDOS POR LOS CONCESIONARIOS, QUE REFIERE EL ARTÍCULO 190, FRACCIÓN II, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN, DEBE REALIZARSE EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL Y SÓLO LA AUTORIDAD JUDICIAL PODRÁ AUTORIZAR LA ENTREGA DE LA INFORMACIÓN RESGUARDADA.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene como objeto garantizar la reserva de todo proceso comunicativo, por lo que su ámbito de protección comprende tanto su contenido, como los datos de identificación, pues éstos ofrecen información sobre las circunstancias en que se produce, como son la identidad de los interlocutores, el origen y el destino de las llamadas telefónicas, su duración y fecha.

En ese sentido, la solicitud de acceso a los datos de tráfico retenidos por los concesionarios para su entrega tanto en tiempo real como dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de la solicitud, que refiere el artículo 190, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, debe realizarse en términos del citado precepto constitucional, por lo que exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la entrega de la información resguardada, para lo cual se deberán fundar y motivar las causas legales de ésta, así como expresar las personas cuyos datos serán solicitados y el periodo por el cual se requiera la información .

Por estas razones, resulta fundamental manifestar la necesidad de modificar el artículo en comento, toda vez que esta disposición flexibiliza y hace discrecional la intervención de las comunicaciones a cualquier funcionario que no sea una autoridad competente. A continuación se añade un cuadro comparativo con los cambios al artículo 190 de la Ley correspondiente, para facilitar la comprensión y el sentido de la reforma que se propone:

DICE

DEBE DECIR

Artículo 190.  Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

I.- a XII.- …

Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán, previa autorización judicial y en términos de lo establecido en el artículo 16 constitucional:

I.- a XII.- …

Por lo anteriormente expuesto y fundado, se somete a la consideración de esta Asamblea, el siguiente:

PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 190 DE LA  LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN.

ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma el artículo 190 de la  Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, para quedar como sigue:

Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán, previa autorización judicial y en términos de lo establecido en el artículo 16 constitucional:

I. a XII.- …

TRANSITORIO

ÚNICO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Dado en el Salón de Sesiones del Senado de la República, a los 14 días del mes de febrero de 2019

Suscribe

SENADOR SALOMÓN JARA CRUZ

http://fundar.org.mx/mexico/pdf/ANEXOTECNICOIFAILEYTELECOM.pdf

Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobe Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

«Gráfica social» es un término que indica la visibilidad de amigos en los sitios de redes sociales y la capacidad para deducir rasgos de comportamiento a partir de los datos de estos amigos.

Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr. 56.

Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 131.

Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión del Relator Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2013, párr. 8.

Informe Especial sobre la Situación de la Libertad de Expresión en México http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/2018_06_18%20CIDH-UN_FINAL_MX_report_SPA.PDF

2011994. 2a. XXXV/2016 (10a.). Segunda Sala. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 32, Julio de 2016, Pág. 776. https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/2011/2011994.pdf