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Iniciativas

De las Senadoras y los Senadores del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con proyecto de decreto para el cobro adecuado del IVA a las importaciones.


Iniciativa para el cobro adecuado del IVA a las importaciones, a cargo de las senadoras y los senadores del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo.

Senadoras y senadores del  Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71 fracción II y 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como los artículos 8°, numeral 1, fracción I; 164, numerales 1, 2 y 3; 169 y 172 párrafo 1, del Reglamento del Senado de la República, someto a la consideración del Pleno de esta Cámara, la presente INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMA EL ARTÍCULO 1-A DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, AL TENOR DE LAS SIGUIENTE:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Considerando el efecto causado por la interpretación a modo que está aplicando la Administración General de Auditoría en Comercio Exterior, perteneciente al Servicio de Administración Tributaria, contraviniendo la aplicación que por años se llevó a cabo en las operaciones de Comercio Exterior realizadas, utilizando los Almacenes Generales de Depósito, tanto por Residentes en el Extranjero Con o Sin Establecimiento Permanente, como por Residentes Nacionales, situación que nunca provocó controversia alguna con las Autoridades de Comercio Exterior y Fiscales, dada la interpretación coincidente por las partes involucradas durante todo ese tiempo, y mientras no surgiera la interpretación a modo referida, que está causando inconformidad por los Importadores por los daños económicos que les causan, así como las consecuencias graves, inaceptables por los Residentes en el Extranjero, tratándose de Bienes Tangibles Extranjeros, que tienen el propósito final de ser importados.

La interpretación a modo que se está llevando a cabo con los Importadores al aplicar la Autoridad su criterio, afecta a partir de los Requerimientos que está llevando a cabo a lo largo y ancho del país de los últimos cinco años, en los que le solicitan al Contribuyente, demuestre y pruebe documentalmente, haber realizado la retención que establece el Artículo 1-A Fracción III de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, llevando la Autoridad esta situación hasta la última consecuencia, en el caso de que no se hubiere efectuado la retención pretendida, resultando cantidades de dinero, en algunos casos en importes que con actualizaciones, recargos y multas IMPAGABLES. En adelante se procede a dar toda la argumentación disponible, con su respectiva motivación y fundamentación,  para con ello demostrar lo arbitrario y absurdo que resulta el criterio que pretende aplicar la Autoridad referida, so pretexto de que en algunos casos utilizaran los Residentes Extranjeros Sin Establecimiento Permanente, los Almacenes Generales de Depósito como “tienditas” para comercializar sus bienes tangibles, hasta ese momento extranjeros, situación que pretende calificarse como una competencia desleal ante los Importadores de bienes tangibles similares.

Todos y cada uno de los considerandos que se argumentan y exponen en adelante, se les da el sentido y explicación con el debido alcance, que prueba inequívocamente lo absurdo y fuera del contexto de la Ley, por la aplicación de la interpretación a modo que pretenden las autoridades del S.A.T., so pretexto que en algunos casos utilizaran los Residentes Extranjeros Sin Establecimiento Permanente, los Almacenes Generales de Depósito como “tienditas” para comercializar sus bienes tangibles, hasta ese momento extranjeros, situación que pretende calificarse como una competencia desleal ante los Importadores de bienes tangibles similares.

ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS ARTÍCULOS DE LAS DIVERSAS LEYES QUE FUNDAMENTAN Y JUSTIFICAN LA MODIFICACIÓN QUE SE PRETENDE AL ARTÍCULO 1-A, EN SU FRACCIÓN III, Y EL PÁRRAFO INMEDIATO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

Bienes Tangibles Extranjeros que se introduzcan a territorio nacional, cuando arriban a nuestras fronteras marítimas, terrestres y aeroportuarias, deben destinarse al Depósito Fiscal de la Aduana de entrada correspondiente, con el propósito de ser importadas en definitiva o temporalmente, y dado el interés de las partes se proceda a utilizar los Almacenes Generales de Depósito, autorizados para mantener la guarda, custodia y almacenaje en Depósito Fiscal de los Bienes Tangibles, mientras mantengan su carácter de Extranjeros por convenir a los intereses de las partes, mientras se consuma la importación que se pretende.

Fundamento Legal: Artículos 1º y 23 de la Ley Aduanera.

Posteriormente las mercancías, aún en su carácter de extranjeras, son enviadas a un Almacén General de Depósito (debidamente autorizado como Depósito Fiscal) y destinadas al régimen de Depósito Fiscal, por el Agente Aduanal contratado.

Fundamento Legal: Primero, cuarto y octavo párrafos del artículo 119 de la Ley Aduanera.

Dada la relevancia que tiene el artículo 119 de la Ley Aduanera, con el caso que nos ocupa me permito transcribir la parte conducente:

L.A. ARTÍCULO 119. El régimen de depósito fiscal consiste en el almacenamiento de mercancías de procedencia extranjera o nacional en almacenes generales de depósito que puedan prestar este servicio en los términos de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y además sean autorizados para ello, por las autoridades aduaneras. El régimen de depósito fiscal se efectúa una vez determinados los impuestos al comercio exterior, así como las cuotas compensatorias.

Los almacenes generales de depósito que cuenten con la autorización a que se refiere el párrafo anterior, deberán cumplir en cada local en que mantengan las mercancías en depósito fiscal, con los siguientes requisitos:

  1.  
  2.  

Para destinar las mercancías al régimen de depósito fiscal será necesario cumplir en la aduana de despacho con las regulaciones y restricciones no arancelarias aplicables a este régimen, así como acompañar el pedimento con la carta de cupo. Dicha carta se expedirá por el almacén general de depósito o por el titular del local destinado a exposiciones internacionales a que se refiere la fracción III del artículo 121 de esta Ley, según corresponda, y en ella se consignarán los datos del importador, exportador o agente aduanal, que promoverá el despacho.

Las personas físicas o morales residentes en el extranjero, podrán promover el régimen de depósito fiscal por conducto de agente aduanal, conforme a los requisitos de llenado del pedimento que establezca el Servicio de Administración Tributaria mediante reglas.

Como se desprende de las partes destacadas de la transcripción; las mercancías podrán ser destinadas al régimen de depósito fiscal siempre que hubieran sido ya determinadas las Contribuciones al Comercio Exterior en el pedimento correspondiente con Clave A4, entiéndase con ello, Cuotas Compensatorias, Impuesto General de Importación e Impuesto al Valor Agregado.

Asimismo, cabe mencionar que el texto de dicho artículo en su párrafo 8º, avala a las personas morales residentes en el extranjero, la posibilidad de promover el régimen de depósito fiscal por conducto de Agente Aduanal, siempre que se cumpla con los requisitos que establece el SAT.

Otra cuestión relevante indica el método para determinar el Valor en Aduanas que servirá como base de cálculo de las contribuciones a pagar al momento de la extracción; situación que se determinaó en el campo de observaciones del Pedimento de introducción al Régimen de Depósito Fiscal.

Después de permanecer almacenadas los Bienes Tangibles bajo el régimen aduanero de Depósito Fiscal, por mayor o menor tiempo en función de la demanda del producto, para realizar la extracción correspondiente destinándolos al régimen de importación definitiva, mediante Pedimento de Extracción de Mercancías con Clave G1, habiéndose para este efecto, haber pagado previamente las Contribuciones al Comercio Exterior correspondientes.

Fundamento Legal: Artículo 120 Fracc. I, II y III, además el Artículo 122 de la Ley Aduanera, 1º, 24 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y 4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Se transcribe literalmente el Artículo 120 de la Ley Aduanera, por la pertinencia que tiene en el caso que nos ocupa:

L.A. ARTICULO 120. Las mercancías en depósito fiscal podrán retirarse del lugar de almacenamiento para:

l.     Importarse definitivamente, si son de procedencia extranjera.

II.   Exportarse definitivamente, si son de procedencia nacional.

III.  Retornarse al extranjero las de esa procedencia o reincorporarse al mercado las de origen nacional, cuando los beneficiarios se desistan de este régimen.

IV. Importarse temporalmente por maquiladoras o por empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía.

Las mercancías podrán retirarse total o parcialmente para su importación o exportación pagando previamente los impuestos al comercio exterior y el derecho de trámite aduanero, para lo cual deberán optar al momento del ingreso de la mercancía al depósito fiscal, si la determinación del importe a pagar se actualizará en los términos del artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación o conforme a la variación cambiaria que hubiere tenido el peso frente al dólar de los Estados Unidos de América, durante el período comprendido entre la entrada de las mercancías al territorio nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de esta Ley, o al almacén en el caso de exportaciones, y su retiro del mismo; así como pagar previamente las demás contribuciones y cuotas compensatorias que, en su caso, correspondan.

Los almacenes generales de depósito recibirán las contribuciones y cuotas compensatorias que se causen por la importación y exportación definitiva de las mercancías que tengan en depósito fiscal y estarán obligados a enterarlas en las oficinas autorizadas, al día siguiente a aquél en que las reciban.

En los casos a que se refieren las fracciones I y II de este artículo, al efectuarse el retiro deberán satisfacerse, además, los requisitos que establezca la Secretaría mediante reglas. En el caso de la fracción III, el retorno al extranjero podrá realizarse por la aduana que elija el interesado sin el pago de los impuestos al comercio exterior y de las cuotas compensatorias. El traslado de las mercancías del almacén a la citada aduana deberá realizarse mediante el régimen de tránsito interno.

De la lectura del precepto anterior, podemos concluir que las mercancías de procedencia extranjera, como en este caso, sujetas al régimen de depósito fiscal tienen la posibilidad de retirarse del Almacén General de Depósito, para importarse definitivamente; así también podrán retornarse al extranjero sin pagar impuestos y sin perder su carácter de mercancía extranjera, lo anterior, cuando los beneficiarios se desistan de aquél régimen.

De la mano de lo anterior, el artículo 122 de la Ley Aduanera precisa la posibilidad de que las mercancías que se encuentren en depósito fiscal podrán ser adquiridas por terceros y residentes en el extranjero. Abajo lo cito textual:

L.A. ARTICULO 122. Las mercancías destinadas al régimen de depósito fiscal, que se encuentren en almacenes generales de depósito autorizados, podrán ser adquiridas por terceros y residentes en el extranjero, siempre que el almacén manifieste su conformidad. El adquirente quedará subrogado en los derechos y obligaciones correspondientes.

Ahora bien, en materia de pago de contribuciones es de capital importancia analizar lo contemplado por la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en sus artículos 1, 1-A, 10 y 24, mismos que a continuación abordo:

L.I.V.A. ARTÍCULO 1. Están obligadas al pago del impuesto al valor agregado establecido en esta Ley, las personas físicas y las morales que, en territorio nacional, realicen los actos o actividades siguientes:

  1. Enajenen los bienes
  2. Presten servicios independientes.
  3. Otorguen el uso o goce temporal de bienes.
  4. Importen los bienes o servicios

El impuesto se calculará aplicando a los valores que señala esta Ley, la tasa del 16%. El impuesto al valor agregado en ningún caso se considerará que forma parte de dichos valores.

Describe claramente quien es el sujeto del Impuesto al Valor Agregado, indicando que lo son, tanto a las personas físicas como a las personas morales, sin hacer distinción, en función de su residencia, o en función de su nacionalidad, cualquiera que sea su definición, tiene la obligación y deber cumplir con del pago de dicho impuesto.

Establece como ámbito espacial de aplicación del citado impuesto, los límites del territorio mexicano.

Fija una tasa de pago del impuesto de 16%.

Y describe el objeto del impuesto; mencionando los cuatro actos y actividades que están gravadas, entre los cuales se encuentra la importación de bienes, (Fracc. IV) cabe mencionar que es la única actividad gravada por el Artículo 1° transcrito.

Ahora bien, cabe destacar que en su primer párrafo ese artículo indica literalmente actos ó actividades, sin distinguir claramente cuáles son aquellas conductas que considera “actos” y cuales considera “actividades”, por tal razón me permito compartir la definición de ambos vocablos de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española:

Acto

1. m. Der. Hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho, conforme a este.

Actividad

4. f. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. U. m. en pl.

De acuerdo con la RAE, podemos decir que lo que distingue al acto de la actividad, es que el primero de ellos consta de una sola acción, y el segundo es un cúmulo de acciones ligadas a la persona o un ente; por lo tanto, podríamos decir en ese contexto, que el artículo 1 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado describe tres actos, es decir, I. Enajenen bienes, II. Presten servicios independientes, III. Otorguen el uso o goce temporal de bienes, y una sola actividad: IV. Importen bienes o servicios.

Con independencia de lo anterior, resulta evidente del texto elegido por el legislador, que al utilizar el vocablo “ó” en la redacción del primer párrafo, en lugar de haber utilizado el vocablo “y”, pretende dejar claro que el contribuyente solo deberá ser objeto de la aplicación de dicho impuesto, ya sea por una conducta o por otra, cerrando la posibilidad de que se aplique dos veces el mismo impuesto por una misma conducta, con el propósito de no distorsionar la carga tributaria al contribuyente.

Ahora bien, cabe hacer referencia, al artículo 24 de la misma Ley que considera la importación de bienes o de servicios en su fracción I.- La introducción al país de bienes.

Por su parte el artículo 26 de la misma Ley, menciona que se considera que se efectúa la importación de bienes o servicios, en el momento en que el importador presente el pedimento para su trámite en los términos de la legislación aduanera; por tanto, deja claro que el momento de pago de dicho impuesto será al presentar el pedimento, en este caso, el Pedimento de Importación Definitiva, Clave G1 de Extracción, del depósito fiscal, como es el caso que nos ocupa, un Almacén General de Depósito en que se encuentre, en guarda, custodia y almacenaje, que es idéntico, al que se realizara tanto en la Aduana de un Recinto Fiscal, Recinto Fiscalizado, Almacén General de Depósito, o Recinto Fiscalizado Estratégico.

No obstante lo anterior, con el propósito de definir claramente las obligaciones que debe cumplir el Importador, y si en el caso concreto se perfeccionaría alguna otra conducta que derive en el pago de este impuesto, para el efecto, me permito revisar lo dispuesto por el artículo 1A de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que a la letra transcribo a continuación:

L.I.V.A. ARTÍCULO 1-A.- Están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, los contribuyentes que se ubiquen en alguno de los siguientes supuestos:

I.       Sean instituciones de crédito que adquieran bienes mediante dación en pago o adjudicación judicial o fiduciaria.

II.      Sean personas morales que:

a)        Reciban servicios personales independientes, o usen o gocen temporalmente bienes, prestados u otorgados por personas físicas, respectivamente.

b)        Adquieran desperdicios para ser utilizados como insumo de su actividad industrial o para su comercialización.

c)         Reciban servicios de autotransporte terrestre de bienes, prestados por personas físicas o morales.

d)        Reciban servicios prestados por comisionistas, cuando éstos sean personas físicas.

  1. Sean personas físicas o morales que adquieran bienes tangibles, o los usen o gocen temporalmente, que enajenen u otorguen residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país.
  2.  

No efectuarán la retención a que se refiere este artículo las personas físicas o morales que estén obligadas al pago del impuesto exclusivamente por la importación de bienes.

….

De este precepto se desprende que las personas físicas y morales, que estén obligadas al pago del impuesto, únicamente por la importación de bienes tangibles, se les exime de efectuar la retención señalada en la fracción III, dado que el Importador está obligado al pago del Impuesto al Valor Agregado, exclusivamente por la importación de bienes, si se realiza la importación definitiva de los bienes tangibles con el Pedimento de Extracción del Depósito Fiscal con Clave G1, luego entonces, de conformidad con esta exclusión, queda relevado del deber de retener, por el acto de una supuesta enajenación que ni siquiera es realizable, dado que siendo el estado del bien tangible es EXTRANJERO, la cual esta descrita en la Fracción I del Artículo 1 de la Ley, lo que significaría una  DOBLE TRIBUTACIÓN, primero por un ACTO y segundo por una ACTIVIDAD, ambas gravadas en el mismo artículo, en sus fracciones I y IV;

Si se analizara a la letra el texto del Artículo 1-A referido anteriormente, que dice en una de sus partes que están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, hago mención que, en el caso de una facturación de residente en el extranjero sin establecimiento permanente, nunca se asentará el impuesto trasladado, dado que NO TRIBUTAN en nuestro país y a su vez el Adquirente no tendría la base, expresa para aplicar retención alguna porque no puede la Ley obligarlo cuando…

En ese orden de ideas, y de conformidad con los artículos 1, 1-A, 24 y 26 de la Ley del IVA, se ratifica el criterio del legislador en el sentido de considerar que la ACTIVIDAD DE IMPORTACIÓN de bienes tangibles a territorio nacional será objeto del pago del impuesto en comento y que este, se deberá pagar en el momento en que se presente el pedimento para su trámite, en congruencia con lo que dispone el segundo párrafo del artículo 1-A.

En adelante, desglosando por su definición los términos contenidos en la Fracción III del Artículo 1-A tantas veces referido, asentamos los conceptos vertidos y su significado, necesariamente considerados por el Legislador, como sigue:

ADQUIRENTE – Se refiere a Personas Físicas o Morales Residentes en México.

ENAJENANTE – Se refiere a Residentes en el Extranjero sin Establecimiento Permanente en México.

BIENES TANGIBLES – Bienes sujetos a la enajenación–adquisición, o se den en uso o goce temporal.

  1. BIENES TANGIBLES E INTANGIBLES EXTRANJEROS
  2.  

A continuación, me permito hacer una reflexión en relación con lo que el legislador prevé en caso de que se realice una enajenación en territorio nacional de un bien tangible extranjero, sin previamente haber realizado el pago de contribuciones correspondientes, y para el efecto resulta inevitable abordar el contenido del Artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, que a la letra dice:

C.F.F. ARTÍCULO 102. Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías:

  1. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.
  2.  
  3. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.
  4.  
  5. …también comete el delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que hayan sido entregadas legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.
  6.  

C.F.F. ARTÍCULO 103. Se presume cometido el delito de contrabando cuando:

  1. Se descubran mercancías extranjeras sin la documentación aduanera que acredite que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en la Ley Aduanera para su introducción a territorio nacional
  2.  

II. …, III. …, IV. …, …

Como se podrá dilucidar, sin lugar a dudas o error, en el compendio de Leyes Fiscales, entre otras, Código Fiscal de la Federación, Ley Aduanera, Ley de Comercio Exterior, y cualquier Ley de impuestos internos, en el Artículo 103 del Código Fiscal de la Federación, en todas y cada una de sus fracciones, quedan excluidos del concepto de Territorio Nacional, para el efecto de la consideración del delito que se tipifica como contrabando, a las Aduanas, Recintos Fiscales, Recintos Fiscalizados, Almacenes Generales de Depósito y/o Recintos Fiscalizados Estratégicos, dado que es la propia autoridad fiscal, la que controla, ordena, dispone y autoriza a esos lugares como los únicos para el Depósito Fiscal controlado de los Bienes Tangibles Extranjeros, para su guarda, custodia y almacenaje mientras destinan a algun régimen aduanero, lapso durante el cual estarán legalmente en el país, sin que se esté cometiendo infracción ni delito alguno, aunque la propiedad de los mismos corresponda a un Residente Extranjero Sin Establecimiento Permanente, o de un Residente Nacional en su carácter de Importador. En ese sentido, por la importancia y trascendencia legal que tienen quienes almacenan mercancías en depósito ante la aduana, conforme al Artículo 26 de la Ley Aduanera  Fracción VII,  a la letra dice:

L.I.V.A. ARÍCULO 26, FRACCIÓN VII. Entregar las mercancías que tengan almacenadas una vez que constaten que los datos del pedimento proporcionado coincidan con los contendidos en el sistema electrónico aduanero, en el que aparezca además la consignación de contribuciones y cuotas compensatorias determinadas.

Como se deriva del precepto anterior,  los únicos autorizados para la ENTREGA de los bienes que se importen, como lo establece la Fracción VII referida que antecede, es la Autoridad Fiscal o quién expresamente esté autorizado por Ley, por lo que no debe considerarse que la entrega material de los Bienes Tangibles Extranjeros, se realiza directamente por el Enajenante sin previo pago de contribuciones y cumplimiento de Regulaciones y Restricciones No Arancelarias, porque significaría:

Primero.- En primera instancia porque  se está cometiendo el acto tipificado como contrabando en los Artículos 102, 103 y 105, y el Artículo 115, del Código Fiscal de la Federación.

Se procede a la transcripción de este último, que a la letra dice:

C.F.F. ARTÍCULO 115. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que se apodere de mercancías que se encuentren en Recinto Fiscal o Fiscalizado, si el valor de lo robado no excede de $59,040.00; cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión.

Segundo.- De lo anterior se concluye que la definición que establece el Artículo 10 de la Ley del I.V.A., que debe entenderse que la enajenación se efectúa en Territorio Nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al Adquirente y cuando, no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el Enajenante. Lo que confirma que el Legislador inequívocamente se refiere a Bienes Tangibles o Intangibles Nacionales o Nacionalizados, por lo tanto, en ningún caso, se referirá este ordenamiento a Bienes Tangibles o Intangibles Extranjeros.

A continuación, me permito transcribir el Artículo 10 de la Ley del IVA, en el cual define cuando se considera que la enajenación de un bien tangible o intangible se lleva cabo en territorio nacional:

L.I.V.A. ARTÍCULO 10. Para efectos de esta Ley, se entiende que la enajenación se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquiriente y cuando no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. La enajenación de bienes sujetos a matricula o registros mexicanos, se considerará realizada en territorio nacional aun cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio y siempre que el enajenante sea residente de México o establecimiento en el de residentes en el extranjero.

Tratándose de bienes intangibles, se considera que la enajenación se realiza en territorio nacional cuando el adquirente y el enajenante residan en el mismo.

De este precepto se desprende que la enajenación que se efectúa en territorio nacional, si el bien objeto de la misma se encuentra dentro de él. Ahora bien, para que un bien se encuentre legalmente dentro de nuestro territorio nacional, necesariamente se tratará de un bien tangible nacional o nacionalizado, ya sea que se hubiera fabricado, construido, elaborado, producido dentro de nuestras fronteras, o en su caso (siendo de origen extranjero) se hubiera ya formalizado su introducción a nuestro país a través de un pedimento de importación definitiva o temporal. Como alternativa existe la posibilidad de que el bien tangible nacional o nacionalizado, haya sido dado en propiedad y pertenencia por una autoridad judicial.

Ya que, a saber, tratándose de bienes de origen extranjero cuando ingresan a territorio nacional, están limitados a permanecer en depósito ante la aduana dentro Recinto Fiscal o Fiscalizado, o en su caso en un Almacén General de Depósito para su guarda, custodia y almacenaje, en cuyo caso el enajenante no tendría el derecho de disponer de los bienes, ya sea para su libre envío o entrega, tal como lo refiere el artículo en comento.

  1. BIENES TANGIBLES E INTANGIBLES NACIONALES O NACIONALIZADOS
  2.  

La retención es obligada SIN E QUANÓN por el Legislador, es para todos los casos en que se adquieran bienes tangibles e intangibles nacionales o nacionalizados, que enajene en TERRITORIO NACIONAL un Residente en el Extranjero sin Establecimiento Permanente, lo anterior en cumplimiento estricto del texto de la Fracción III del Artículo 1-A analizado.

El bien tangible nacional (mueble o inmueble) que se adquiera dentro del Territorio Nacional está obligado a retener sobre el valor o contraprestación pactada el 16% de tasa del I.V.A., y en ningún caso, se considerará que forma parte de dichos valores.

El Legislador, en razón de los motivos y fundamentos, de absoluta justicia, lo llevaron a asentar en la Ley del I.V.A. la obligación de retener dicho impuesto, dada la responsabilidad que tenemos los RESIDENTES NACIONALES, y RESIDENTES EXTRANJEROS CON ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL PAÍS, de tributar en todos los casos al consumar una enajenación de cualquier BIEN TANGIBLE o INTANGIBLE, NACIONAL O NACIONALIZADO.

L.I.V.A. ARTÍCULO 1-A. Tercer Párrafo. Quienes efectúen la retención a que se refiere este artículo sustituirán al enajenante, prestador de servicio u otorgante del uso o goce temporal de bienes en la obligación de pago y entero del impuesto

En cumplimiento con este precepto el Adquirente substituye al Enajenante, por lo ordenado en este artículo, y/o así también, el prestador del servicio.

Se transcribe el cuarto párrafo del Artículo 1-A de la Ley del I.V.A.:

L.I.V.A. ARTÍCULO 1-A. Tercer Párrafo. El retenedor efectuará la retención del impuesto en el momento en el que pague el precio o la contraprestación y sobre el monto de lo efectivamente pagado y lo enterará mediante declaración en las oficinas autorizadas, conjuntamente con el pago del impuesto correspondiente al mes en el cual se efectúa la retención o, en su defecto, a más tardar el día 17 del mes siguiente a aquel en el que hubiese efectuado la retención, sin que contra el entero de la retención pueda realizarse acreditamiento, compensación o disminución alguna.

Independientemente de la fundamentación presentada, para la Iniciativa de Ley para modificar la redacción ya referida, agrego conceptos de la COMPRA-VENTA conforme los definen los Códigos que en adelante se refieren.

En relación con la compra-venta de mercancías, es importante analizar lo dispuesto por los artículos 2248 y 2249 del Código Civil de la Federación, de aplicación supletoria al Código Fiscal de la Federación.

C.C.F. ARTÍCULO 2248.- Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.

C.C.F. ARTÍCULO 2249.- Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho.

De lo anterior se desprende, que se perfecciona la compra-venta de un bien cuando se estipule entre las partes, precio y cosa, independientemente de que satisfaga el pago o la entrega.

Así también, se concluye, que mientras esté vigente el propósito de realizar la importación de los bienes tangibles, puede permanecer en Depósito Fiscal, por cuenta del Residente en el Extranjero, sin o con Establecimiento Permanente en el País, al igual que en el caso del Residente Nacional, siempre y cuando se respeten las Leyes de Comercio Exterior y Ley Aduanera, sin que esto signifique que esté infringiendo ordenamiento alguno, como ejemplo, cuando se aplica el Artículo 3 Fracción V de la Ley de Impuestos Sobre la Renta, que se transcribe:

L.I.S.R. ARTÍCULO 3. No se considerará que constituye Establecimiento Permanente:

I. …, II. …, III. …, IV. …,

  1. El depósito fiscal de bienes o de mercancías de un residente en el extranjero en un almacén general de depósito ni la entrega de los mismos para su importación al país.
  2.  

De lo anterior se desprende que el Residente en el Extranjero Sin Establecimiento Permanente dentro del país, aplicando la disposición anteriormente asentada, no es sujeto a causar el Impuesto Sobre la Renta.

Dado lo anterior, considerando la condición armónica, que debe prevalecer entre las Leyes de Impuestos Internos, como es el caso de las Leyes de Impuestos Sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, mismas que están promulgadas para la protección de nuestra soberanía, en nuestro carácter de FUENTE DE RIQUEZA, cuando los actos y actividades se dan dentro de nuestro Territorio Nacional, de donde se debe considerar, que tampoco sería causante del Impuesto al Valor Agregado.

Sirve de apoyo la siguiente tesis del Poder Judicial.

VALOR AGREGADO. LA EMPRESA EXTRANJERA QUE INTRODUCE MERCANCÍAS AL PAÍS BAJO EL RÉGIMEN DE DEPÓSITO FISCAL, NO ESTÁ OBLIGADA A RETENER EL IMPUESTO RELATIVO SI POSTERIORMENTE ÉSTAS SON IMPORTADAS DEFINITIVAMENTE POR UNA PERSONA DIVERSA.

El artículo 1o.-A, fracción III, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, impone a las personas físicas y morales que adquieran bienes tangibles, o los usen o gocen temporalmente, que enajenen u otorguen residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país, la obligación de retener el impuesto que corresponda, cuando tales actos se realicen dentro del territorio nacional. Por otra parte, conforme a los artículos 119 y 120 de la Ley Aduanera, el régimen de depósito fiscal es el almacenamiento de mercancías, tanto de procedencia extranjera como nacional, en un almacén general de depósito autorizado de acuerdo con la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, y cuando sean de procedencia extranjera podrán ser retiradas del lugar de almacenamiento para ser importadas definitivamente, previo pago de los impuestos al comercio exterior y del derecho de trámite aduanero. En estas condiciones, depositadas en un almacén autorizado, aquéllas no pierden su calidad de productos extranjeros ni se entiende que a partir de ese momento fueron importadas sino, únicamente, que se situaron en un almacén para su despacho. Por tanto, la empresa extranjera que introduce mercancías al país bajo el régimen de depósito fiscal, las cuales posteriormente son importadas definitivamente por una persona diversa -aun cuando ésta pueda ser la finalidad del almacenaje-, no está obligada a retener el impuesto al valor agregado, porque el importador es quien debe pagar aquella contribución, en términos del artículo 24, fracción I, de la ley relativa, ya que considerar que ambas están obligadas a ello, llevaría a establecer un doble pago por el mismo hecho imponible.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO AUXILIAR, CON RESIDENCIA EN NAUCALPAN DE JUÁREZ, ESTADO DE MÉXICO.

Amparo directo 157/2010. Unión Química, S.A. de C.V. 20 de agosto de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alfredo Enrique Báez López. Secretario: Manuel Monroy Álvarez.

Existe un argumento de Derecho Internacional, que vale la pena exponer, de acuerdo con el cual resulta totalmente improcedente la retención del Impuesto al Valor Agregado, fundamentalmente porque al pagar el impuesto por la importación y además estar sujeto a una retención por el mismo impuesto, se distorsiona la carga fiscal a la que son sujetos los bienes ya sean extranjeros o nacionales.

Asimismo, me permito agregar como respaldo de este criterio, la tesis de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa:

VII-P-2aS-895

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. LA OBLIGACIÓN DE RETENERLO, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1-A, FRACCIÓN III DE LA LEY DE LA MATERIA, NO ES EXIGIBLE EN AQUELLOS CASOS EN QUE LOS BIENES ADQUIRIDOS HAYAN SIDO IMPORTADOS Y SE HUBIERE PAGADO EL IMPUESTO CORRESPONDIENTE POR DICHA OPERACIÓN.- El artículo 1°, fracción IV, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que están obligadas al pago de dicho impuesto, las personas físicas y las morales que, en territorio nacional, importen bienes o servicios. Por su parte, el artículo 1-A, fracción III, del referido ordenamiento jurídico, dispone que están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, los contribuyentes que sean personas físicas o morales que adquieran bienes tangibles, o los usen o gocen temporalmente, que enajenen u otorguen residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país. De manera que, si un particular adquiere bienes de un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en territorio nacional y efectúa la importación de los mismos, deberá enterar el impuesto al valor agregado por dicha operación, de conformidad con el artículo 1°, fracción IV de la ley, sin que se encuentre obligado a retenerlo en términos del artículo 1-A, fracción III del mencionado ordenamiento, pues un mismo acto jurídico constituiría dos hechos gravables para la Ley del Impuesto al Valor Agregado, lo que es contrario a la mecánica del impuesto referido. Lo anterior, porque la finalidad del impuesto al valor agregado, es eliminar los efectos de distorsión en la carga fiscal de los bienes y servicios, ya que por un lado se permite liberar totalmente de carga fiscal las exportaciones aplicando la tasa del 0% y, en contrapartida, someter las importaciones a la misma carga que los productos o servicios nacionales, obteniéndose de esta manera una neutralidad en el ámbito de los impuestos indirectos aceptable tanto en el ámbito internacional, como dentro del mercado nacional, entre los productos extranjeros y nacionales.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 3290/14-11-03-6/AC1/628/15-S2-08-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 6 de agosto de 2015, por mayoría de 4 votos a favor y 1 voto en contra.- Magistrado Ponente: Víctor Martín Orduña Muñoz.- Secretaria: Lic. Alín Paulina Gutiérrez Verdeja.
(Tesis aprobada en sesión de 8 de septiembre de 2015)


R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año VI. No. 56. Marzo 2016. p. 517

Asimismo, otra implicación, en caso de que se fije la obligación al importador de retener el IVA a los residentes en el extranjero, es la contravención de los principios consagrados en el GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio) firmado ante la OMC (Organización Mundial de Comercio), y en su caso, la violación al principio de equidad consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

A saber, los principios rectores del GATT son adoptados por todos los Tratados de Libre Comercio que México ha suscrito, entre los cuales se encuentra el Trato No discriminatorio, el cual tiene dos vertientes, una de ellas es el TRATO NACIONAL, el cual prevé que los bienes extranjeros una vez que paguen los impuestos de importación que le corresponden, deberán recibir el mismo trato que los bienes nacionales, y en ningún caso se les aplicará cargas especiales o tributos adicionales, pues esto generaría un sobrecosto al bien importado por mi representada (equivalente a 16% adicional), dejándolos en una situación de inequidad respecto a los mismos bienes de importación que no utilizan el régimen de Depósito Fiscal de un Almacén General de Depósito o de aquéllos de fabricación nacional.

CREACIÓN DE LA REGLA 4.1.11 DE LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE AUDITORÍA DE COMERCIO EXTERIOR EN CONTRAVENCIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 1-A DE LA LEY DEL IMPUESTO AL  VALOR AGREGADO.

Dado el encabezado en el inicio de la presente promoción, en que la autoridad de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE AUDITORIA DE COMERCIO EXTERIOR, del SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con estas todas referencias de Ley en materia fiscal y aduanera, podemos afirmar que la INTERPRETACIÓN A MODO QUE HA IMPUESTO A DIVERSOS IMPORTADORES, ENTRE OTRAS INJUSTICIAS, ESTÁ INDUCIENDO A LA COMISIÓN DE DELITOS, TAN GRAVES COMO EL CONTRABANDO. Además, se concluye que aparte de la interpretación a modo, se ha emitido por la misma autoridad, la REGLA 4.1.11, en que se legisla en contra de lo que establece la Ley del I.V.A., en el segundo párrafo del Artículo 1-A, se agrega a la letra la Resolución Miscelánea Fiscal para 2017, como sigue:

Dada la Tercera Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2017 y sus Anexos 1-A y 3, A

REGLA 4.1.11, publicada en el D.O.F. el día 21 de septiembre de 2017

Acreditamiento de IVA no retenido

4.1.11. Para los efectos del artículo 5, fracción IV de la Ley del IVA, los contribuyentes que no hubieren retenido el IVA en términos del artículo 1-A, fracción III de la misma Ley antes de la entrada en vigor de la presente regla, podrán corregir su situación fiscal, siempre y cuando realicen el entero de una cantidad equivalente al impuesto que debieron haber retenido, conjuntamente con la actualización, los recargos y, en su caso, las multas que procedan.

En caso de que el contribuyente tenga un saldo a favor, podrá compensar dicho saldo a favor contra una cantidad equivalente al impuesto que debió haber retenido actualizado, en términos del artículo 23 del CFF, siempre que entere los recargos y, en su caso, las multas que procedan.

Cuando los contribuyentes enteren o compensen el impuesto en los términos de esta regla, podrán considerar que el IVA les fue trasladado y, por lo tanto, acreditarlo.

Para acogerse al beneficio establecido en la presente regla, se deberá estar a lo dispuesto en la ficha de trámite 10/IVA "Solicitud de acreditamiento de IVA no retenido", contenida en el Anexo 1-A.

CFF 23, LIVA 1-A, 5

Considerando lo analizado anteriormente, y para efectos de clarificar la intención y motivación original del legislador se propone la modificación de la Fracción III y segundo párrafo del Artículo 1-A, así como el primero párrafo del artículo 10 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Como a continuación se describe:

INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA Y ADICIONA LA FRACCIÓN III Y SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1-A, ASÍ COMO EL PRIMERO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO


Fracción III del Artículo 1-A

Texto Actual:

Fracción III del Artículo 1-A

Texto Propuesto:

L.I.V.A. ARTÍCULO 1-A.- Están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, los contribuyentes que se ubiquen en alguno de los siguientes supuestos:

III. Sean personas físicas o morales que adquieran bienes tangibles, o los usen o gocen temporalmente, que enajenen u otorguen residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país.

L.I.V.A. ARTÍCULO 1-A.- Están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, los contribuyentes que se ubiquen en alguno de los siguientes supuestos:

III. Sean personas físicas o morales, en su carácter de adquirente o prestatario según corresponda, cuando en territorio nacional un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en el país enajene bienes tangibles o intangibles, nacionales o nacionalizados, o preste servicios independientes. El precio o contraprestación convenidos entre las partes por el bien o servicio deberá incluir el impuesto a retener. Será obligatoria dicha retención aun y cuando este impuesto no sea hubiera trasladado.

Segundo párrafo del Artículo 1-A

Texto Actual:

Segundo párrafo del Artículo 1-A

Texto Propuesto:

No efectuarán la retención a que se refiere este artículo las personas físicas o morales que estén obligadas al pago del impuesto exclusivamente por la importación de bienes.

No efectuarán la retención a que se refiere este artículo, las personas físicas o morales en su carácter de adquirentes, cuando los bienes tangibles o intangibles extranjeros sean importados. Asimismo, el adquirente no efectuará dicha  retención, cuando los bienes tangibles extranjeros se encuentren en depósito ante la Aduana dentro de los Recintos Fiscales y/o Fiscalizados, bajo el régimen de Depósito Fiscal dentro de un Almacén General de Depósito, o bajo el régimen de Recinto Fiscalizado Estratégico, y se sometan a la importación para su introducción a territorio nacional.

Texto Actual:

Texto Propuesto:

Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, se entiende que la enajenación se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquirente y cuando, no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. La enajenación de bienes sujetos a matrícula o registros mexicanos, se considerará realizada en territorio nacional aún cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio y siempre que el enajenante sea residente en México o establecimiento en el país de residentes en el extranjero.

Tratándose de bienes intangibles, se considera que la enajenación se realiza en territorio nacional cuando el adquirente y el enajenante residan en el mismo.

      Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, se entiende que la enajenación de bienes tangibles nacionales o nacionalizados se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquirente y cuando, no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. La enajenación de bienes sujetos a matrícula o registros mexicanos, se considerará realizada en territorio nacional aún cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio y siempre que el enajenante sea residente en México o establecimiento en el país de residentes en el extranjero.

Tratándose de bienes intangibles nacionales o nacionalizados, se considera que la enajenación se realiza en territorio nacional cuando el adquirente y el enajenante residan en el mismo.

Dado en el Salón de Plenos de la Cámara de Senadores a los 6 días del mes de diciembre de 2018.

A t e n t a m e n t e

Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo